Sentencia Civil 479/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1653/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda presentada por BODYTONE INTERNATIONAL SPORT S.L contra Julio por su actuación como administrador único de la mercantil XABIA ELITE CLUB GYM S.L. Declara que es responsable de las deudas sociales por incumplir los deberes legales previstos al concurrir la causa legal de disolución de la citada mercantil relativa a la situación de pérdidas cualificada y le condena a pagar 54.299,95€, en forma conjunta y solidaria con la mentada mercantil, más los intereses procesales reclamados en los autos de ejecución de título judicial 1124/2018-MCE del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia, con la expresa condena en costas

2.Frente a ella se alza el administrador demandado. Alega, en extracto, los siguientes motivos: 1º) incongruencia omisiva, con infracción del art 218 LEC y 2º) error en la aplicación de la ley y jurisprudencia y 3º) error en la valoración de la prueba

3. Al no haber sido admitido a trámite el recurso de la mercantil codemandada, la oposición de la parte actora al mismo carece de sentido

SEGUNDO -La incongruencia omisiva

1.Sostiene el apelante la incongruencia omisiva, con infracción del art 218 LEC, ya que se condena en base al artículo 367 LSC sin que se haya declarado que la sociedad administrada por el demandado se encuentra incursa en causa de disolución, con lo que se obvia un requisito básico y necesario para poder determinar la responsabilidad con arreglo al artículo 367 LSC

Valoración del tribunal

2. El motivo está abocado al fracaso por lo siguiente:

i) confunde un presupuesto de la acción estimada con la congruencia y exhaustividad del art 218LEC, que se refiere a exigencia de que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Por todas, STS 972/2011, 10 de enero de 2012, con cita de las anteriores SSTS 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio.

ii) carece de rigor y es contradictorio el recurso, pues la sentencia sí afirma la concurrencia de causa de disolución (apartado 27), como lo revela que el propio apelante, que dedica el resto del recurso a combatirlo , al alegar error en la valoración de la prueba por estimar que no concurren las pérdidas cualificadas apreciadas judicialmente, sin que sea preciso una declaración como tal en el fallo , dado que es bastante que se afirme al enjuiciar los presupuestos de la acción del art 367LSC

iii) de concurrir - que no - como defecto de orden procesal precisa su previa denuncia si se pretende hacer valer en segunda instancia, por exigencia del art 459 y 227.2 LEC, lo cual implica la previa petición de complementación de sentencia ex art 215LEC . Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015

TERCERO. - La responsabilidad solidaria por deudas sociales. La concurrencia de causa de disolución

1.La sentencia, al margen de extenderse en cuestiones generales sobre la llamada responsabilidad solidaria por deudas sociales del art 367 LSC, sobre la causa de disolución - que es el verdadero tema de controversia - se limita a decir "27. En relación a la situación de pérdidas cualificadas, ésta se presume, ante la inexistencia de cuentas depositadas, y de la total ausencia de prueba al contrario. La obligación se asumió en julio de 2017, es decir, con posterioridad a una situación de pérdidas perfectamente evidenciable durante el primer semestre del ejercicio 2017, al no aportarse ninguna prueba de solvencia de fecha anterior -la información tributaria es posterior, ejercicios 2018 a 2020. Por lo que el administrador debe pechar con la responsabilidad social, ante el tenor del art. 367 TRLSC, al tratarse de una obligación social posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución del art. 363.1. e) TRLSC. Recuérdese que el pleito frente a la mercantil se inicia en 22 de diciembre de 2017 (Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia nº 191/2018, de 29 de junio de 2018 )..

[...]

30.Presuntamente, la causa de disolución ya se había manifestado con anterioridad a la asunción de la obligación y correlativo suministro del material -julio de 2017-, como resulta de la presunción del artículo 367 del TRLSC. En tal sentido, la STS de 4 de diciembre de 2013 , lo que se demuestra a tenor de la documental aportada por la demandante"

2 . Los motivos segundo y tercero del recurso los trataremos conjuntamente, ya que lo que viene a mantenerse es el error en la valoración de la prueba, al apreciar indebidamente la concurrencia de causa de disolución, pues no existen pérdidas cualificadas, y, por tanto, que no es posible decretar la responsabilidad del administrador ex artículo 367 LSC.

En extracto, se indica (i) que la ausencia de depósito de cuentas anuales no es un elemento que por sí solo permita tener por acreditada la situación de pérdidas cualificadas, con abundantes citas jurisprudenciales y (ii) la indebida valoración de la documentación fiscal y laboral aportada al procedimiento, ya que (a) no puede entenderse que hay paralización de la actividad de la sociedad XABIA ELITE CLUB GYM S.L y (b) respecto de las pérdidas cualificadas niega su concurrencia al referir que la mercantil inició su actividad en julio de 2017 , constituida el 23.06.2017 con un capital social de 30.000 €, y dada de alta el 15.07.2017 , por lo difícilmente se puede afirmar que existía una situación de pérdidas perfectamente evidenciable durante el primer semestre del ejercicio 2017, siendo el resultado del ejercicio 2017 de -2.122,14 €, que en ningún caso provoca que los fondos propios de la entidad se reduzcan por debajo de la mitad del capital social, con análisis de los datos que figuran en las declaraciones fiscales del impuesto de sociedades de los ejercicio 2018, 2019, 2020 y 2021, que revelan que no existe causa de disolución

Valoración del tribunal

3. La responsabilidad por deuda ajena del art 367 LSC sanciona el incumplimiento por los administradores de los deberes legales previstos en los artículos 365 y 366 LSC, en caso de concurrencia de causa de disolución que , a pesar de la falta de claridad de la demanda, la sentencia concreta en la prevista en el art 363.1.e) LSC (pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cuantía inferior a la mitad del capital social), por lo que, al no formularse impugnación por la parte actora , debemos reducir nuestra respuesta a verificar su presencia o no, y si la misma es o no previa a la deuda social.

4. Deuda social no cuestionada en la alzada, y que en todo caso resulta clara al venir reconocida en sentencia de 29.6.2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia, confirmada por la Sección 5ª de esta Audiencia el 18.8.2019 , y que deriva del contrato de compraventa de equipamiento para gimnasio que se da por perfeccionado el 11.7.2017 , y que no se atendió por XABIA ELITE CLUB GYM SL , según se lee en dichas resoluciones ( doc. nº 2 y 3 de la demanda ) al no abonar lo pactado, sin que se suscite en esta alzada discusión acerca de la relevancia de la falta de entrega de la maquinaria, al conservarla la vendedora

Deuda social que debe aclararse, que, a efectos de la aplicación del art 367LSC, ha de entenderse originada en la fecha de celebración del contrato ( STS 291/2021, de 11 de mayo), como parece asumir la sentencia en el apartado 30 transcrito, si bien adolece de cierta imprecisión si se coteja con la referencia del apartado 27

5. Centrado, pues, el debate, según el art 363.1 e) LSC la sociedad incurre en causa de disolución si las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Se trata de una situación contable cuyos parámetros de cotejo son el patrimonio neto y el capital social. Si la cifra de capital social - de preceptiva previsión estatutaria, art 23 d) LSC- no ofrece duda, el patrimonio neto fue precisado en la Resolución de 20 de diciembre de 1996 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y con la reforma operada por la Ley 16/2007, en el artículo 36. 1 Cco, y en la actualidad, aunque no es aplicable ratione tempore, aparece recogido en el art 3 de la Resolución de 5 de marzo de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Nos encontramos, pues, ante un concepto a determinar según la normativa contable, como ha remarcado la jurisprudencia. Así, SSTS 205/2008, de 1 de diciembre, 363/2016, de 1 de junio de 2016 y la más reciente 215/2020, de 1 de junio

6. En cuanto a la carga de la prueba de la existencia de la causa de disolución, con arreglo al art 217 LEC le corresponde al actor, como hecho en que funda su pretensión, si bien para ello deberá atenderse a la disponibilidad y facilidad probatoria - art 217.7LEC-, especialmente cuando son datos internos de la sociedad, no accesibles al actor, como ocurre con la situación patrimonial de la sociedad administrada por la parte demandada, si esos datos no son accesibles a terceros. Así lo impone el apartado 7 del art 217 LEC, ya que en general será la parte demandada quien más fácilmente puede adverar esa situación al estar las fuentes de prueba a su disposición. En este sentido STS de 5 de diciembre de 2004, seguida por las Audiencias Provinciales

7. La relevancia de las cuentas anuales para la apreciación de esta causa de disolución, es, pues, evidente. Sobre la falta de presentación de las cuentas anuales y su trascendencia al respecto los tribunales se han pronunciado en múltiples ocasiones. La STS 202/2020, de 28 de mayo apunta a que no determina per se la existencia de la causa de disolución, siendo un indicio a valorar junto con el resto del material probatorio

"4.2 Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.

4.3. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por "hechos periféricos", entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

[...]

4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas".

Esta postura parece que se viene a matizar en la postrera STS 652/2021, de 29 de septiembre, que incide más en la idea de inversión de la carga probatoria al decir

"No obstante, como también recogía la sentencia transcrita, la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance ( sentencia 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia"

En todo caso lo cierto es que esta última sentencia después añade que la sentencia de la Audiencia no concluyó que la mercantil estuviera incursa en causa de disolución porque no hubiera depositado las cuentas anuales, sino que combinó ese dato con otro mucho más determinante, y que fue la existencia de unos importantes fondos propios negativos, de los que dedujo razonadamente la existencia de pérdidas que dejaban reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, reiterando que la decisión de la Audiencia Provincial para entender concurrente la causa legal de disolución no fue que la sociedad demandada no hubiera depositado las cuentas anuales, siendo este un elemento coadyuvante

8.Aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social ( STS 716/2018, de 19 de diciembre ), la obligación de disolución comienza cuando los administradores conocen o pueden conocer con un mínimo de diligencia la situación de desequilibrio patrimonial ( SSTS 195/2006, de 9 de marzo , y 14/2010, de 12 de febrero ), que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico, apuntándose por la STS 652/2021, de 29 de septiembre que con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento.

9. A las consideraciones anteriores debemos añadir en el ámbito de la responsabilidad por deudas la presunción del apartado segundo del art 367 LSC, que en la redacción aplicable (previa a la modificación operada por la Ley 16/2022) nos dice que "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior"

Por ello, en los casos en los que consta probado que el ejercicio económico cierra con un patrimonio neto contable negativo se entiende que procede la responsabilidad de las deudas surgidas en ese ejercicio, salvo que conste que las pérdidas surgieran de manera sorpresiva y abrupta ( STS 212/2020, de 29 de mayo y STS 652/2021, de 29 de septiembre)

10. En el caso presente ciertamente la actividad probatoria relevante desplegada por las partes es limitada, pues buena parte resulta prescindible, dado que los únicos datos determinantes son los que se refieren al tiempo en el que nace la deuda, esto es, 2017. Por ello las consideraciones de una empresa de información económica y financiera sobre los ejercicios 2020 y 2021 (doc. nº 8 y 9 de la demanda) o el excurso de descargo del apelante sobre los datos de los impuestos de sociedades de los ejercicios 2018 y siguientes resultan prescindibles.

En definitiva, del conjunto probatorio lo acreditado que resulta relevante es lo siguiente:

i) XABIA ELITE CLUB GYM SL se constituye el 23.6.2017 con un capital social de 30.000€ (según refleja el BORME aportado en demanda) y se da de alta a efectos fiscales el 1.7.2017 (certificado aportado en contestación)

ii) el contrato de compraventa de equipamiento para gimnasio por importe de 69.540,52 € incumplido del que deriva la deuda social se entiende perfeccionado el 11.7.2017 (sentencias aportadas como doc. nº 2 y 3 de la demanda), cuyo importe queda reducido a 54.299,95€, al haber practicado embargos en la ejecución judicial seguida contra la misma

iii) XABIA ELITE CLUB GYM SL no ha depositado las cuentas anuales del ejercicio 2017 y siguientes (información registral y no controvertido)

iv) la declaración fiscal del impuesto de sociedades de XABIA ELITE CLUB GYM SL del ejercicio 2018 recoge un resultado del ejercicio 2017 de -2.122,14 € (declaración fiscal aportada en contestación)

11. Frente al parecer de la sentencia de instancia que viene a asumir acríticamente una determinada línea jurisprudencial, entendemos que aquí el solo dato de que no se depositen las cuentas del ejercicio 2017 ni siguientes no es suficiente para sostener que XABIA ELITE CLUB GYM SL, antes contraer su obligación de pago con la actora tuviera ya pérdidas cualificadas, atendidas las específicas circunstancias concurrentes que acabamos de exponer.

No había siquiera transcurrido tres semanas desde la formal constitución de la mercantil y escasamente 10 días de su alta por inicio de actividad cuando se contrae, sin mención alguna a operaciones que permitan deducir que en ese mínimo intervalo temporal el patrimonio neto de la sociedad hubiera disminuido hasta colocarse por debajo de la cifra de capital social

Se desconoce qué permite afirmar al juez a quo que la situación de pérdidas era perfectamente evidenciable durante el primer semestre del ejercicio 2017 cuando la sociedad se crea formalmente el 23 de junio y se da en alta en la actividad económica el 1 de julio

Tampoco aquí la falta de aportación de informes trimestrales del art 28.1 CCo, a los que se acude en ocasiones a estos efectos, resulta relevante, ya que en todo caso la deuda social resultó previa a esa información, al estar tan próxima su concertación a la puesta en marcha de la sociedad

12. En definitiva, la sola ausencia de cuentas anuales del ejercicio relevante ( 2017) de la mercantil deudora no es aquí suficiente para predicar que ésta estaba en causa de pérdidas cualificadas antes del nacimiento de la deuda social , atendida la proximidad temporal de dicho nacimiento al inicio de su actividad, y la falta absoluta de dato periférico que permita, conjuntamente con lo primero, afirmar esas pérdidas cualificadas, máxime cuando los únicos datos de la situación patrimonial de la sociedad de 2017 con los que contamos no revelan ese desequilibrio patrimonial

Sin suplir a las cuentas anuales, no podemos negar que el impuesto de sociedades se elabora sobre las mismas magnitudes, a las que se añaden las propias de la legislación fiscal; impuesto de sociedades de 2018 que recoge unas pérdidas del ejercicio 2017 cercanas a los 2.000€, sin alcance para provocar que el patrimonio neto quedase por debajo de la mitad de la cifra del capital social de 30.000€. Además, la información financiera de la mercantil administrada por el demandado aportada por la actora - doc. nº 8 y 9- no refleja incidencias/impagos en 2017, ni tampoco en años posteriores

13. La apreciación del error en la valoración de la prueba conlleva la desestimación de la demanda, pues al no poder afirmar que la mercantil administrada por el demandado estuviera incursa en pérdidas cualificadas antes del 11 .7.2017, decae la responsabilidad ex art 367LSC

CUARTO. - Costas causadas en la instancia.

1.No obstante la desestimación de la demanda, no procede efectuar imposición de las costas causadas, atendidas las dudas que se suscitan por las específicas circunstancias concurrentes antes desglosadas relativas a la inmediatez de la deuda respecto del inicio de actividad social, que debilita la relevancia de la ausencia de depósito de cuentas ( art 394 LEC).

QUINTO - Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español