Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- Objeto del recurso
Se recurre por la demandada la sentencia de instancia, alegando en primer lugar que se ha infringido el art 187 de la lec, al no haberse entregado, pese a haberse solicitado, la grabación de la vista y que ello le supone indefensión al no poder tener conocimiento suficiente y necesario para ejercer su derecho de defensa, y que lo denuncia en esta fase, porque no ha podido efectuarlo antes, interesado que por esta sala se le dé copia de la grabación y un plazo de diez días para complementar su recurso.
Y seguidamente procede a formular recurso de apelación por un error en la valoración de la prueba, en relación a la documentación aportada a autos, todo ello en la forma que consta en su recurso de apelación.
La parte demanda se opone a dicho recurso, porque lo que ha ocurrido es una dejación de la recurrente y que sus peticiones al respecto carecen de fundamento, y seguidamente se opone al recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición.
SEGUNDO.- En relación a la no entrega de la copia de la grabación
A este respecto, para el análisis de la presente cuestión, debemos partir de lo acontecido en el presente supuesto, y que se desprende del examen de autos:
1.- Que la prueba solicitada por las partes fue documental e interrogatorio de partes, tal y como se desprende de la audiencia previa y de la instructa de las partes, obrantes a los folios 92 y 93 de autos.
2.- Que tal y como se recoge en la sentencia recurrida, y no se combate en el recurso planteado, las partes en el acto de la vista, procedieron a la renuncia de la prueba de interrogatorio y pasaron directamente a formular conclusiones.
3.- Que en ningún momento a lo largo del recurso se interesa por la recurrente de forma expresa la nulidad de actuaciones, ni se concreta que indefensión le ha causado a la misma la no entrega de la grabación.
4.- Que la parte recurrente si bien es cierto que solicito en su día la entrega de la grabación, lo cierto es que pese a la no entrega de la misma, en ningún momento solicito la suspensión del plazo para recurrir en apelación, hasta que no se verificara dicha entrega, sino que por el contrario formalizo el recurso de apelación, sin que verificara ninguna solicitud al juzgado a lo largo del recurso sobre la entrega de la grabación.
Que por resolución de fecha 1 de marzo de 2022 se admite su recurso y se da traslado a la contraparte para su oposición, no se formula por la parte recurrente, recurso o alegación alguna por la misma, en relación a la no entrega de la grabación, y lo mismo aconteció en relación a la resolución de fecha 8 de marzo de 2022, cuando se admite la oposición y se emplaza a las partes antes esta audiencia, con remisión de los autos.
Partiendo de las precedentes consideraciones, no observamos que se haya producido actuación alguna susceptible de generar nulidad de actuaciones, por cuanto que no se concreta por la parte que indefensión concreta se le ha causado por la no entrega de la grabación, que la parte recurrente pudo y debió solicitar en su caso la suspensión del plazo para la apelación hasta que no se le entregara la grabación, lo que no hizo, y además durante la tramitación de la apelación en primera instancia no denuncio ni recurrió ninguna de las resoluciones por las que dio tramite al recurso de apelación por ella presentado, debiendo ser en dicha fase cuando la parte pudo y debió recurrir dichas resoluciones, si estimaba que la tramitación de dicho recurso sin entrega de la grabación le generaba indefensión.
Que la prueba que se ha practicado es únicamente la documental, y por tanto siendo esa la única prueba la practicada, no advierte esta sala en qué medida le produce indefensión la no entrega de la vista, máxime cuando el propio recurrente estuvo presente en la misma, y escucho las conclusiones de la contraparte, y además no había otra prueba que valorar ni practicar que la documental obrante en autos,, tal y como se revela de la propia sentencia recurrida, y de los escritos presentados en fase de apelación, es decir la parte ha dispuesto de todos los medios de prueba practicados para la formulación del recurso, y la grabación únicamente contenía las conclusiones de las partes, conclusiones que además de no ser vinculantes, fueron conocidas por el mismo en el acto de la vista a la que asistió, sin que se concreten por la parte recurrente en que consiste su posible indefensión generadora de la nulidad que denuncia.
A este respecto, cabe traer a colación la SAp de Madrid de 11 de febrero de 2022 que, en un supuesto similar al que nos ocupa señaló: "... En primer lugar hemos de examinar la infracción procesal que se alega cometida y respecto de la que se solicita la nulidad de actuaciones a fin de que se le otorgue nuevo plazo para interponer el recurso, y ello sobre la base de que al haber pedido y no haberle sido entregada la grabación del juicio lo que le habría causado indefensión a la hora de interponer el recurso.
La Sala no desconoce la doctrina constitucional relativa a la necesidad de garantizar la adecuada defensa de las partes como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo así que han de interpretarse las normas del modo más favorable al ejercicio de los derechos, de modo que la infracción del derecho de defensa, o una sanción desproporcionada en relación con la omisión cometida por la parte puede dar lugar a la necesidad de reponer los bienes jurídicos en conflicto a través de la declaración de nulidad como la que se solicita en este recurso.
No es menos cierto sin embargo que también es doctrina reiterada del tribunal constitucional que es una cuestión de legalidad ordinaria examinar si se ha producido o no la infracción de las normas procesales, que anudan respuestas a la actividad o inactividad de las partes, respuestas tuteladas por el ordenamiento jurídico, así como que ha de tenerse en cuenta en todo caso que la persona que solicita la nulidad no ha de haber colaborado en modo alguno a su situación, pues de otro modo la indefensión que pueda producírsele no ha de acarrear la sanción de la nulidad de lo actuado.
Hay dos criterios para determinar los casos de nulidad: considerar que sólo son nulos los actos procesales que incurran en algún vicio que la ley haya determinado expresamente (conforme al aforismo francés pas de nullité sans texte); o bien, partir de una regla general, como la establecida por el artículo 6 del Código Civil , según el cual "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".
El régimen establecido en la LOPJ prescinde de las categorías tradicionales sobre ineficacia de actos procesales, presentando sus propias peculiaridades. Parte el legislador de las orientaciones constitucionales en torno al principio de máxima conservación de los actos procesales y al derecho a la tutela judicial efectiva, que impide, por razones de proporcionalidad, que los defectos formales sean tratados como valores autónomos con sustantividad propia cuando no son más que instrumentos para conseguir una finalidad legítima (por todas, STC 185/2006 ). Por ello, si esta finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe evitarse una sanción desproporcionada, como sería la nulidad, y procederse a la subsanación del defecto (p. ej., STC 182/2003 ).
Esta exigencia constitucional, de que el órgano judicial favorezca la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación, supone la adopción de un criterio pragmático, cuya finalidad fundamental es la protección del derecho a un proceso con todas las garantías. La regulación de la nulidad en la LOPJ viene a ser una técnica de protección del proceso, dirigida a eliminar en lo posible los efectos nocivos de aquellos actos procesales en los que se hayan cometido infracciones. Se concilian así las exigencias de cumplimiento de las formalidades procesales como garantía fundamental de los actos, con la necesidad de evitar las consecuencias perniciosas de nulidades injustificadas.
La indefensión se caracteriza, nos dice la STC 48/1984 : "por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales".
Con todo, debe tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando la indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Se trata de aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997 ).
Se comprende lo expuesto a partir de la siguiente consideración: "corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible" ( SSTC 211/1989 y 217/1993 ). De manera que "si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte" ( STC 334/1994 ).
Son muy numerosas las resoluciones del Tribunal Constitucional que insisten en esta cuestión:
a) "Carece de relevancia la indefensión que se origina y depende de la voluntad propia" ( STC 149/1986 ).
b) "No puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte ( STC 109/1985 ), diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal" ( STC 112/1989 ).
c) "La indefensión derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna parte, que contradiga la actuación y diligencia exigible a la misma para alcanzar el buen fin del proceso, no alcanza valoración y defensa constitucional y no puede ser protegida en el artículo 24.1 citado, cuando como ha expuesto reiteradamente la doctrina de este Tribunal, la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente - Sentencias de 6 de julio de 1983 (RTC 19830 ) y 11 de julio de 1985 -, o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción - Sentencia de 11 de junio de 1984 -, pues en ella no ha de tener actuación quien se sienta agraviado y la invoca, ya que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte - Sentencias de 11 de junio de 1984 (RTC 19840 ) y de 17 de julio de 1985 , y Autos de la Sala Segunda de 7 y 21 de noviembre de 1984 -, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales, porque al causante de ella le es imputable su presencia, no pudiendo reunir a la vez la doble condición de autor y de perjudicado, y si la creó con su comportamiento doloso o negligente, no es posible beneficiarse con su reconocimiento y consecuencias" ( STC 109/1985 ).
Esta doctrina es aplicable a los supuestos en que haya problemas con la grabación del juicio celebrado.
La STS, número 261 de 8 de junio de 2020 de la Sala Primera , resolviendo un recurso extraordinario por infracción procesal hace una recopilación del estado de la jurisprudencia sobre este extremo, concluyendo que habrá que acudir al criterio de efectiva indefensión de la parte. Esta Sentencia se pronuncia en los siguientes términos:
"3.1. Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre , 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , 327/2013, de 13 de mayo y 241/2014, de 11 de mayo . 3 .2. Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesa, en las que a continuación se exponen.
i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.
ii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.
iii) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado."
Aunque la Sala entiende que el examen del contenido de la vista puede garantizar un grado de exactitud en la redacción del recurso que sea relevante, no considera que en el presente caso proceda la nulidad de actuaciones que se postula y que en realidad no afecta a ninguna otra actuación que no sea la de interposición del recurso que al apelante correspondía y que ha llevado a cabo. De un lado porque no se aprecia que se hayan agotado debidamente las posibilidades de obtención de la copia de la grabación, respecto de la que la parte ha de aportar al tribunal el soporte en que llevarla a cabo, no constando que se reprodujese la petición, que se encomendara al procurador el acceso al juzgado con el oportuno soporte para lograr la grabación, ni que se presentara escrito alguno solicitando la suspensión del plazo para recurrir en tanto no le fuera entregada la grabación en cuestión. Y de otro lado porque no se concreta en modo alguno en la petición deducida la indefensión sufrida, ni desde luego se dice la prueba testifical o pericial cuyo íntegro contenido o su exacta expresión sean relevantes para poder argumentar en el recurso en discrepancia razonada con lo expuesto por la sentencia de instancia que argumenta sobre las declaraciones testificales y pericial valorando su contenido, sin que el apelante realice en su recurso, ni respecto de la infracción procesal ni respecto del examen de fondo, manifestación alguna sobre estas pruebas personales, únicas que justificarían por su extensión, o por la discrepancia de la parte con lo dicho en la sentencia en relación con lo manifestado por los testigos, la necesidad de contar con la grabación de la vista en términos que condujeran a la nulidad que de este modo ha de ser rechazada" (en la misma línea SAP de Alicante de 11 de marzo de 2015, SAP de Pontevedra de 28 de julio de 2014 y SAP de Madrid de 31/05/2006)
Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio, indefensión que no se produce en cuanto que la única prueba practicada es la documental obrante en autos, y sobre ella se basa la sentencia recurrida y los recursos de apelación, y por tanto el único contenido de la grabación es referidos a las conclusiones que efectúan las partes, y de las que tuvieron conocimiento las mismas al estar presente, si a ello se une la actuación desplegada por la propia recurrente ante el órgano de primera instancia, resulta evidente que no existió la indefensión que de forma genérica se alega en el recurso de apelación, por lo que consideramos que no apreciándose situación que hubiere generado indefensión a la parte apelante por la no entrega de la copia de la grabación del acto del juicio, no procede acceder a la petición interesada.
En la misma línea, se mantiene el TS en su sentencia de 8 de junio de 2020 cuando dice "... No es suficiente alegar una supuesta infracción procesal sin especificar el error padecido por su resultancia en la valoración de la prueba, tanto más cuando el debate sustanciado en apelación en cuanto a la valoración de la prueba se refiere fundamentalmente a la valoración jurídica de los resultados de las pruebas practicadas, lo que es cosa distinta.
En el recurso extraordinario por infracción procesal no se ha precisado qué concreta aclaración de las partes, del testigo, o incluso de los letrados en sus conclusiones, era fundamental para la tesis sostenida en el proceso por la recurrente, y fue valorada incorrectamente por la Audiencia. Por lo tanto, la indefensión que se denuncia sería meramente formal, no material, y como tal, inadecuada para fundar el recurso extraordinario por infracción procesal..."
La Sala por tanto no aprecia que exista causa de nulidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no se advierte en absoluto que se le haya producido indefensión a la recurrente, que ha formulado tempestivamente su recurso de apelación que se basa en motivos relacionados con la prueba documental obrante en autos, que es la única que fue practicada en el presente proceso.
TERCERO.- En relación al fondo del asunto.
Para el análisis de este extremo del recurso hemos de partir de las siguientes consideraciones:
1.- Que la acción ejercitada por la actora es una acción de división de cosa común. Que la base para ello es la escritura pública de fecha 25 de abril de 2005, aportada como documento nº 1 de la demanda, folio 10 y ss de autos.
2.- Que a la vista de la de la demanda, contestación a la demanda, y del recurso de apelación y oposición al mismo, no se discute por las partes, de forma expresa, y por ello resulta de aplicación lo dispuesto en el art 281 de la lec, que las fincas a las que se refiere la escritura mencionada, están inscritas en el registro de la propiedad en la forma que consta en la citada escritura.
3.- Que por la parte demandada, junto con su contestación a la demanda y demanda reconvencional, se aporta un contrato privado del año 2003 y una serie de facturas, que han sido impugnadas por la contraparte.
4.- Que si bien por la parte recurrente se pidió, y fue admitido por el juzgado para que aportara los documentos acreditativos del pago de la compraventa a la que se hace referencia en la escritura, por dicha parte actora se presentó escrito que obra a los folios 96 y ss de estos autos, en el que indica que el demandado en actos tampoco aporto justificante de pago de los documentos a los que alude en su contestación, y que dado el tiempo transcurrido desde la fecha del otorgamiento no guarda dichos recibos, y que en la propia escritura pública la vendedora de dichas fincas reconoce haber recibido el precio de las mismas antes de la escritura y a su entera satisfacción, y que el dinero de la compraventa se obtuvo de la venta de un chalet de la actora, todo ello en los términos que constan en dicho escrito. Que por resolución de fecha 9/11/2021 se tuvieron por efectuadas dichas alegaciones y que se estuviera a la fecha del señalamiento el 12/01/2022, sin que contra dicha resolución se formulara por la hoy recurrente escrito o alegación alguna.
Partiendo de dichos parámetros, debemos tener en cuenta que si ponemos en relación la escritura publica aportada por la actora del año 2005, con el contrato privado que aporta el demandado, que lleva fecha del año 2003, observamos, que en la escritura pública no se hace referencia directa o indirecta alguna al mencionado contrato privado. Que en dicha escritura púbica en la que participaron los hoy litigantes, ninguno hace referencia directa o indirecta al contrato privado, ni a la existencia de una posible donación, la cual no se advierte ni siquiera de forma indiciaria en la citada escritura.
Que en la documentación aportada por la parte demandada se observa una factura expedida por la vendedora de dichas fincas a nombre del hoy demandado de fecha 9 de abril de 2003, y 6 facturas a nombre del demandado de los años 2003 y 2004 expedidos por la promotora vendedora, si bien, también consta una factura emitida por la citada vendedora a nombre de la actora de fecha 25/04/2005, es decir del mismo día de la escritura por importe de 126.709 euros, cantidad está muy superior a la que resulta de las facturas que figuran a nombre del demandado, tal y como revela un análisis comparativo de esos documentos.
Se alude por la parte demandada que la escritura publica de compraventa es en realidad una donación, y que existe una simulación en la misma y que por tanto es nula, y si bien eso se alude en su reconvención, no es menos cierto que la actora en su hecho cuarto dice que ella ha manifestado su deseo de vender la finca común, pero que el demandado se opone a ello, y sin embargo el demandado al contestar a dicho hecho cuarto en su contestación, no niega la titularidad común de la finca, al contrario de lo que dice en su reconvención, y por el contrario dice que él siempre ha aceptado la venta de esa vivienda por un precio justo y que acudir a este procedimiento judicial no supone más que actuar con mala fe y abuso de derecho.
Expuesto cuanto antecede, debemos tener en cuenta que la STS de 14 octubre 2003 en relación con el artículo 38 de la LH señala que "este precepto solo establece una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que evidencie la existencia de una realidad extraregistral distinta que puede prevalecer frente a la que ofrece el Registro.".
Por tanto, en un plano jurídico, en la cuestión relativa a la presunción de exactitud registral: principio de legitimación ex artículo 38 en relación con el de la fe pública registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria, observamos que la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad es la eficacia del mismo, en un doble aspecto, presunción iuris tantum en beneficio del titular registral ex artículo 38 (y otros) de la Ley Hipotecaria llamado principio de legitimación registral y presunción iuris et de iure en beneficio del tercero, que mantiene en la adquisición al titular registral que ha reunido en los presupuestos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, llamado principio de fe pública registral.
También es cierto que como dice la STS de 19 de julio de 2005 "En el caso que nos ocupa especialmente interesa la contraposición entre "la presunción iriuris tantum" del principio de legitimación registral y la presunción inatacable derivada del principio de fe pública del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La primera, o sea, la "presunción iuris tantum" del artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere al titular registral en general. En cambio, la presunción " iuris et de iure" o inatacabilidad del titular registral, resulta del principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cuando el titular registral es un tercero hipotecario que reúne los requisitos previstos en dicho precepto.".
Debemos asimismo reseñar que esa presunción opera en relación a la titularidad, extensión y existencia de los derechos reales inscritos, y no cubre los datos o circunstancias de mero hecho que consten en el Registro o que sirvan de soporte material a los derechos inscritos, por lo que éste no responde de que sean exactos los datos descritos de la finca inmatriculada.
Por su parte, la SAP de A Coruña de 24 de noviembre de 2016 "el principio de legitimación registral no alcanza a los hechos o datos fácticos que constan en la inscripción registral. Es por ello que no cabe la invocación de las normas sobre protección registral de la inscripción para discutir cuestiones de mero hecho cuales son la extensión superficial de las fincas, sus linderos y la posible incorporación a una finca registral de terrenos que pertenecen a otra. El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), de tal manera que la presunción "iuris tantum" que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente. La presunción que comporta se refiere a la existencia del derecho real y la pertenencia a su titular, pero no a los datos físicos de la finca aunque constaran en el Registro de la Propiedad y singularmente a la extensión de las mismas, por lo que carece de aplicación, por ejemplo, cuando, en situaciones de indefinición de lindero, en los que ha de procederse al deslinde [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 (Roj: STS 691/2015, recurso 920/2013), 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008), 13 de julio de 2011 (Roj: STS 4865/2011, recurso 170/2008), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010), entre otras]..".
Y la SAP de La Rioja de 4 de junio de 2012 que "el art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece dos importantes presunciones, esta vez "iuris tantum"; una primera, en el sentido de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo."
Por otra parte Señala la SAP Madrid 11ª 137/2017, 17.4 señala que :...la donación es un acto de liberalidad" ( art. 618 init. CC ). El criterio decisivo para la donación es la gratuidad o ausencia de contraprestación. Además, la definición de la donación contiene la intención de beneficiar como elemento subjetivo, entendida esa intención en términos amplios, comprensivos también del llamado animus donandi. 17. Existe una presunción de onerosidad y no de liberalidad en las obligaciones, pues quien da lo que no debe no puede presumirse que lo dona mientras no conste de manera razonablemente segura que lo hizo por mera liberalidad. De aquí que el ánimo de liberalidad no se presume y debe ser probado por quien lo alega ( art. 217 LEC ).
Asimismo, el Tribunal Supremo en la sentencia 4867/2014 de 18 de noviembre de 2014 señala " Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos"
En el presente supuesto, no se prueba por la demandada, que es quien lo alega, la existencia de ningún tipo de donación, pues ni prueba el animus donandi, ni consta que la escritura que sirve de base a la reclamación de la actora reúna los requisitos para ser considerada como una donación.
Por otra parte el TS en su sentencia de 8 de junio de 2020 señala: "... Las escrituras meramente confesorias o recognoscitivas y la figura de la "renovatio contractus". Doctrina jurisprudencial.
Tampoco puede apreciarse la vulneración denunciada del art. 1224 CC . Hemos dicho que en el caso de este pleito no estamos en presencia de una novación extintiva. Ahora añadimos que tampoco podemos calificar la escritura pública del caso como una escritura recognoscitiva o de mera fijación jurídica.
Junto a la escritura pública dispositiva del art. 1218, el citado art. 1224 contempla la figura de la escritura pública recognoscitiva, estableciendo una regla general (prevalencia del contrato original) y una excepción (eficacia novatoria de la escritura).
La elevación a público de un documento privado puede tener una eficacia meramente recognoscitiva, o bien puede tener también una eficacia de complemento o modificación del negocio, a modo de renovatio contractus. Así resulta del art. 1.224 CC , conforme al cual "Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero".
Este precepto ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia desde la clásica sentencia de 28 de octubre de 1944 , seguida por otras muchas, en la que tras invocar en relación con el citado precepto las teorías del llamado contrato reproductivo ("expresión de una renovación contractual por las que se refunden sucesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta nuevo consentimiento") y la teoría de los llamados contratos de fijación jurídica (así denominados "porque con designios de claridad y de certeza establecen -fijándolas y declarándolas estables- situaciones jurídicas"), aclara que si bien el art. 1279 CC consagra la validez de cualquier acuerdo consensual anterior al otorgamiento de la escritura pública y sostiene que los negocios jurídicos quedan perfeccionados mere voluntate, ello no empece que "en determinados casos, la escritura no puede tener valor constitutivo, en contraste con los supuestos, a que claramente alude el artículo 1.224 del propio Código, en que no tiene otra significación que la de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente". De forma que: (i) "cuando el acuerdo primario y la escritura coinciden, ésta no hace otra cosa que dar forma a lo ya preexistente"; sin embargo, (ii) "en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible convención anterior".
El art. 1224 CC hace, pues, referencia a la escritura recognoscitiva y para que nos encontremos dentro de su ámbito de aplicación requiere que se reseñe en la propia escritura el documento originario, ya que como señaló la Sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1984 , su carácter meramente recognoscitivo o confesorio (con exclusión de toda eficacia novatoria) exige al menos una referencia al acto o contrato inicial: "el citado precepto contempla un reconocimiento que no es sino confesión y así, habrá de tener, para suministrar aquel supuesto, un contenido estrictamente confesorio que exige al menos una referencia al acto o contrato primordial". Requisito que no concurre cuando la escritura pública posterior "presenta el contrato que solemniza como autónomo y desligado de cualquier otro preexistente, que es silenciado absolutamente".
En el presente supuesto, no se hace referencia directa o indirecta alguna en la citada escritura que aporta la actora, al contrato privado que aporta el demandado.
Por otra parte, en sentencia de esta sala de 30 de abril de 2018 señalábamos que la Sentencia de esta Sala de 20/4/2007 dictada en supuesto similar. Conviene transcribirla en lo esencial: " Tal y como afirma el Magistrado de instancia, la demandada reconviniente mantuvo en la contestación a la demanda y en la reconvención, que mantenía una relación sentimental con el actor, y que ésa fue la causa de que se otorgara escritura pública en la que ambos figuran como adquirentes de la vivienda por mitad y proindiviso, sin que el actor abonara cantidad alguna en la compraventa. Sin embargo en el juicio, tal y como ha comprobado esta Sala tras el visionado del acto del juicio que nos ha sido remitido en el conveniente soporte audiovisual, mantiene una versión totalmente distinta, alegando que se enteró de que el actor constaba en la escritura como propietario cuando cambió las llaves de la cerradura y que no debía constar en la escritura y que cuando se enteró pidió la mitad del precio pagado y que en el momento de firmar el poder en la notaría no era consciente de que estaba firmando para comprar una casa por mitad con el demandante. Lo que pretende la hoy apelante es la aplicación del principio de subrogación real, conforme al cual la propiedad se adquiere en la misma proporción en que se paga el precio, lo que no es admisible de ninguna manera porque la propiedad se adquiere como consecuencia del contrato público de compraventa y mediante la tradición, conforme a lo dispuesto en el artículo 609 del Código Civil EDL 1889/1. De ese modo, cuando se pacta la compraventa de un bien entre dos personas y los compradores adquieren la posesión, pasan a ser propietarios, independientemente de quien haya pagado el precio y aunque el dinero empleado sea ajeno. Al existir un contrato de compraventa otorgado en escritura pública por el que los hoy litigantes compraron por mitad la vivienda litigiosa y pasaron después a poseer ambos, realmente, la finca comprada, de manera que adquirieron la condición de propietarios, lo que no pudieron hacer más que en las condiciones y proporción resultantes del contrato que ellos otorgaron, que fue una auténtica compraventa, de la que no puede prescindir ahora la demandada apelante, cuando consintió en su momento en esa compraventa y en adquirir junto con su pareja, ambos por iguales partes, abstracción hecha de quién pusiese el dinero, puesto que la escritura pública refleja un negocio de compraventa suficiente para transmitir el dominio, consumada con el otorgamiento de la propia escritura, art. 1462 del Código Civil EDL 1889/1, que representa la entrega, y las alegaciones de la hoy apelante, contradictorias en sí mismas, se limitan a oponer que aportó en su totalidad el precio y por tanto es la propietaria exclusiva, pero no apreciamos que la recurrente aporte razón suficiente que justifique el sentido o utilidad de esa simulación. Por ello la simulación invocada, imputable asimismo a la demandada que al suscribir el contrato de compraventa debía conocer necesariamente esa situación que ahora invoca, pues fue parte en el negocio, no puede ser esgrimida frente al otro copropietario, sin que de la documental obrante a los folios 3 a 6 de la contestación de la demanda, se pueda alcanzar la convicción de que abonó la totalidad del precio, pues dichos documentos, que han sido aportados a las actuaciones mediante fotocopia, además de haber sido impugnados, carecen de elementos esenciales para conseguir acreditar el pago de la compraventa, sin que por lo tanto, destruyan la presunción de existencia y licitud de la causa contenida en el artículo 1.277 del Código Civil EDL 1889/1, por lo que hemos de concluir, que de la prueba practicada no consta plenamente acreditado ese extremo y en cualquier caso, la simulación y expresión de una causa distinta en el contrato no resta eficacia al mismo, como resulta de los artículos 1276 y 1277 del Código Civil EDL 1889/1, pues la demandada no justifica suficientemente que la causa expresada en el título invocado por el actor fuera falsa ni simulada, y por tanto el título allí contenido es plenamente válido y eficaz frente al copropietario, siendo por ello improcedente la demanda reconvencional en la que se pretende la declaración de nulidad parcial de la escritura pública de compraventa y en consecuencia la declaración de su titularidad exclusiva frente al actor".
En supuesto similar, la STS de 25/4/2016 viene a corroborar la validez de la compraventa celebrada aun en el supuesto de que uno de los compradores no aportase ninguna parte del precio. Dice la Sentencia del Alto Tribunal: " Por razones sistemáticas procede abordar en primer lugar el segundo de los motivos del recurso que se refiere a la infracción de los artículos 1275 , 1276 y 1277 CC , en relación con los artículos 1261.3 y 6.3, así como de la doctrina contemplada en las sentencias de 10 julio de 1984 , 29 marzo de 1993 , 29 julio de 1993 y 21 septiembre de 1998 . Considera el recurrente que, en cuanto a la participación de doña Magdalena como compradora junto a su esposo en el contrato de compraventa, existe simulación absoluta "por cuanto no ha realizado efectivamente el pago de la parte del precio a que estaba obligada (no existe la causa que nominalmente se expresa) estando afectada por tanto de nulidad su intervención". Cita varias sentencias de esta Sala que se refieren a la simulación contractual y sus efectos, pero ninguna de ellas alude a un caso ni siquiera similar al ahora enjuiciado en que se solicita la declaración de nulidad por simulación por el hecho de que el precio haya sido pagado exclusivamente por uno de los adquirentes en común, sin que conste que el otro haya pagado cantidad alguna. La simulación absoluta es algo bien distinto pues existe cuando falta la causa del contrato, que resulta ser entonces una mera apariencia sin que en el fondo haya existido intención de contratar. En el caso presente no cabe duda de que existió un contrato de compraventa en el que aparecen como compradores ambos litigantes. Existe la causa y el hecho de que el precio se haya satisfecho por uno solo de los compradores no puede determinar simulación y consiguiente nulidad en cuanto a la adquisición llevada a cabo por el otro, sin perjuicio de las relaciones particulares entre los mismos. Esta Sala en sentencia, entre otras, núm. 1065/2004, de 3 noviembre , ha declarado que: "La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes formalizan un contrato con el propósito de crear una apariencia de su existencia, pero sin voluntad de celebrarlo, de manera que la apariencia formal no se corresponde con la situación real. Se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, por lo que, al ser falsa la causa expresada, y no existir otra verdadera y lícita, falta la causa, dando lugar a la nulidad (rectius, inexistencia) del negocio". Es el propio recurrente el que llega a formular alegaciones que contradicen la existencia de simulación y así, en la fundamentación jurídica de su escrito de contestación a la demanda, dice textualmente: "Lo cierto es que cuando se comparece ante el Notario, se adquiere en nombre de los dos porque se pretendía que ambos abonarán el precio en proporción a su participación en la propiedad, pero es lo cierto que tanto la cantidad inicial como las cuotas de hipoteca han sido abonadas en exclusividad por el demandante reconvencional por lo que al no existir pago por parte de la demandada, la Sra. Magdalena, debe acordarse la nulidad parcial absoluta del contrato en relación a su participación en el mismo". De tal alegación se desprende que el recurrente no afirma la existencia inicial de simulación, sino que la misma vendría dada por el hecho de que su esposa no contribuyó al pago del precio, lo que carece de sentido pues el contrato no puede existir en el momento de su perfección y dejar de existir en un momento posterior. Por ello el motivo ha de ser desestimado"
Esta sala, en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2020 señalábamos: "... Los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".
Es cierto que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, el valor o eficacia probatoria de un documento público no se extiende al contenido del mismo o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, ya que la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario "porque esto escapa a la apreciación notarial, dado, que evidentemente, el documento jurídico da fe del hecho y de la fecha, es decir lo comprendido en la unidad del acto, pero no de su verdad intrínseca" ( STS. de 20 julio 1993 , 4 febrero 1994 , 8 febrero 1995 ). Por ello, aunque las escrituras de 22 de diciembre de 2005 y 23 de marzo de 2007 no hacen prueba de la entrega previa al acto de las cantidades de 89.320 € y 39.590 € respectivamente, sí la hacen de que en esos actos la parte prestataria "confiesa haberlo recibido a su entera satisfacción", lo que unido al pago de las cuotas de amortización del préstamo hasta junio de 2013 permiten tener por acreditado este hecho con la necesaria fuerza de convicción en virtud del principio general del derecho que prohíbe actuar en contra de los propios actos..."
Por su parte, la SAP de Baleares de 30 de septiembre de 2020 señala "... Ello por cuanto el tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la fe notarial hace prueba, mientras no se ataque por falsedad, de que los otorgantes de la escritura pública hicieron las manifestaciones que constan en el documento, pero no de que ellas correspondan a la verdad ( sentencias, entre otras, de 30 Sep. 1995 y 30 Oct. 1998 y las que en ellas se citan).
Como decimos, en la escritura pública de compraventa ambos litigantes figuran como adquirentes de los bienes inmuebles y ambos figuran en el registro como titulares de los mismos.
En cuanto a la causa del contrato, como expresa el art. 1274 del Código civil , en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra. Los referidos contratos contienen una causa determinada, como es el precio, y por ello, de conformidad con el art. 1277, la causa es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. La presunción de la existencia de la causa admite prueba en contrario. No se discute que el vendedor de los inmuebles que nos ocupan percibió en su integridad el precio de la compraventa cumpliéndose por lo tanto la exigencia del art 1445 cc , siendo así que quien tiene que recibir el precio es el vendedor y ello como decimos es indiscutido e indiscutible figurando así en la escritura pública y en el registro de la propiedad.
La compraventa por lo tanto tiene causa, causa onerosa, pues como decimos se instrumenta entre los compradores, hoy litigantes y tercero el vendedor.
No cabe asumir por lo tanto el razonamiento judicial en orden a la falta de causa onerosa, pues ésta para tener por valida la compraventa debe mediar entre comprador y vendedor y además se presume, y no entre los compradores entre sí como parece entender la sentencia recurrida.
Que el pago del precio por la hoy apelante para realizar la compraventa lo fuera en base a una donación del dinero (bien mueble, fungible, cuya traslación para ese fin, no requiere de forma "ad solemnitatem") no convierte en simulada y nula la compraventa y, y en cualquier caso, la virtualidad o justificación jurídica del pago hecho para realizar la compra en este supuesto, vendría amparada en la figura del "pago por tercero" de la deuda, como liberador para el adquirente frente al transmitente, del art. 1158 C.c ., bien lo consienta y lo conozca, o no, el deudor por compra, pago que no requiere, pues, de justificación causal alguna, sin perjuicio de las acciones que puedan proceder entre el tercero pagador y aquél, sobre la base de dicho precepto; y sin que en el presente caso se haya ejercitado acción alguna por el demandante (hoy, recurrente) para la posible recuperación del dinero así abonado
A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no constando probada la existencia de una donación a la que alude la parte demandada, como base de su demanda reconvencional, por los motivos ya expuestos, unido al hecho de que la compraventa se trata de una escritura pública, que está debidamente inscrita en el registro de la propiedad, donde la parte vendedora no solo confiesa haber recibido el precio, sino que además, de la propia documentación aportada, consta que la vendedora expidió una factura, el mismo día de la escritura pública, a nombre de la actora que contiene parte del precio pagado por la actora, son elementos que, a falta de otra prueba objetiva en contrario, permiten otorgar validez a la escritura pública mencionada y la inscripción de la misma en el registro de la propiedad, en cuanto a la cotitularidad, no aportándose por la demandada prueba alguna que evidente la nulidad de dicha escritura, ni prueba que sirva para desvirtuar la presunción de exactitud registral, en cuanto a su titularidad de la misma, máxime cuando además la demandada incurre en evidentes contradicciones, cuando en su reconvención alude a la nulidad de la escritura pública porque es en realidad una donación, cuando sin embargo en la contestación reconoce que no se ha opuesto a la venta de esa finca interesada por la actora, siempre que sea un precio justo.
En definitiva, los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los expuestos por esta sala, hacen que el recurso deba ser desestimado.
CUARTO.- Al ser desestimado el recurso se impone las costas al apelante, en base art 398 de la lec .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
