Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1389/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- En esencia, las cuestiones controvertidas en esta alzada son las siguientes:

i) falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto de la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula sobre gastos inserta en la cláusula quinta de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario otorgada el día 5 de octubre de 2004 (protocolo número 6935).

ii) prescripción de la acción de condena a la restitución de los gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula correspondiente inserta en las escrituras de compraventa y subrogación (protocolo número 6935) y de la escritura de segunda hipoteca (protocolo número 6936) otorgadas el día 5 de octubre de 2004.

iii) prescripción de la acción de condena a la restitución de la comisión de subrogación inserta en la cláusula séptima de la escritura de compraventa con subrogación (protocolo número 6935) y de la comisión de apertura inserta en la cláusula cuarta de la escritura de segunda hipoteca (protocolo número 6936) otorgadas ambas el día 5 de octubre de 2004.

SEGUNDO.- Hemos de rechazar la primera alegación del recurso sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada porque en nuestro caso consta la intervención de la entidad financiera en la escritura y, además, se produce una novación del préstamo respecto de sus condiciones financieras.

Así lo reconoce nuestra jurisprudencia ( STS de 15 de junio de 2020):

" 14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la cláusula sobre gastos en la subrogación del préstamo hipotecario y la de condena a la restitución de los gastos pero limitados a los derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario. La entidad financiera tiene interés en la subrogación del préstamo porque la subrogación está íntimamente relacionada con la novación y modificación de las condiciones financieras del préstamo original.

De otro lado, hemos de tener en cuenta que este mismo criterio se sigue en las Disposiciones adicionales sexta y séptima y en la Disposición transitoria Primera-2 de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

TERCERO.- Seguidamente, examinamos la alegación sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de gastos respecto de las dos escrituras otorgadas el día 5 de octubre de 2004.

La STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19 (apartado 84) parte de la existencia de dos acciones distintas: de un lado, la acción declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva y, de otro lado, la acción de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario:

De este pronunciamiento se extrae que son dos acciones distintas con plazos de prescripción diferentes:

i) la acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que siendo imprescriptible la acción declarativa de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio.

El carácter imprescriptible de la acción de nulidad por abusiva de una cláusula no negociada está expresamente reconocido en la STJUE de 10 de junio de 2021 (apartado 38): " Desde esta perspectiva, procede considerar que, para garantizar una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción."

ii) la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.

Respecto de la prescripción de la acción de restitución, la STJUE de 16 de julio de 2020 responde:

" 92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Sobre la duración del plazo de prescripción es prácticamente unánime la opinión de que el plazo es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años. Tras su reforma por la Ley 42/2015 se fija en cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan", con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

Sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción, la citada STJUE de 16 de julio de 2020 no formula ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad:

" 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ."

CUARTO.- La controversia surge en el momento de determinar el término inicial o dies a quo del plazo de prescripción.

El precepto que regula con carácter general el inicio del cómputo del plazo de prescripción es el artículo 1.969 C.c.: " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse." Coinciden todos en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. La jurisprudencia ( STS número 350/2020, de 24 de junio), al interpretar este precepto, declara:

" Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar."

Así pues, hemos de determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Esta Sección mantuvo en un principio que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:

" No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Posteriormente, a partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quo la fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Esta misma tesis se infiere del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 en el que eleva una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia sobre esta misma materia al manifestar: " descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva..."

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso, consta la reclamación extrajudicial previa a la demanda con efectos interruptivos del plazo de prescripción en fecha 10 de junio de 2021 (documento número 9 de la demanda), ya había transcurrido el plazo de cinco años aunque aplicáramos la suspensión del plazo de prescripción de 82 días correspondiente al período del estado de alarma como consecuencia de la pandemia COVID, por lo que hemos de estimar la excepción de prescripción de la acción de condena a la restitución de los gastos anudados a las dos escrituras con números de protocolo 6935 y 6936 otorgadas el día 5 de octubre de 2004, de tal manera que quedará sin efecto este pronunciamiento de condena.

QUINTO.- Seguidamente, abordamos la alegación de la prescripción de la pretensión de condena a la restitución del importe de la comisión de subrogación y de la comisión de apertura, respectivamente, derivadas de las escrituras con números de protocolo 6935 y 6936, otorgadas el día 5 de octubre de 2004.

Hemos de dejar sentado que la entidad demandada no formuló en el recurso alegaciones relativas a la validez de las dos cláusulas sino que se limitó a impugnar la condena a la restitución de su importe al haber prescrito la acción.

Según reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Esta misma tesis se infiere del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 en el que eleva una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia sobre la acción de restitución de los gastos indebidamente abonados al manifestar: " descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva..."

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Se puede entender la citada STJUE de 16 de julio de 2020 como el momento en que el consumidor pudo tener conocimiento razonable de la nulidad de esta cláusula en el sentido de dies a quo del plazo de prescripción.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en el mes de noviembre de 2021 es evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, por lo que hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de la comisión de subrogación y de la comisión de apertura por las razones expuestas

Además, la restitución de las dos comisiones es un efecto inherente ex lege derivado de la declaración de nulidad previsto en la obligación de restitución de las prestaciones a que se refiere el artículo 1.303 del Código civil.

SEXTO.- No procede modificar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque se han acogido todas las pretensiones de nulidad deducidas en la demanda y solo se ha reducido una parte de la cuantía reclamada en concepto de gastos, de modo que según el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, no puede salir perjudicado el consumidor en cuanto al pronunciamiento sobre las costas.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo no efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la apelante al haberse estimado en parte el recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.