Sentencia Civil 291/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 174/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. La sentencia estima la demanda presentada por la mercantil ESCAYOLAS PBSAN S.L. (en lo sucesivo PBSAN) contra MENSULA CONSTRUCCIÓN, SERVICIOS MEDIOAMBIENTE SL ( en adelante MENSULA) y su administrador Williams.

De una parte , declara la responsabilidad contractual de la mercantil por impago de 8.322,18.-€ derivadas en unas obras realizadas por la actora encargadas por MENSULA y por otra parte, tras rechazar la concurrencia de los presupuestos de la acción del art 367LSC, declara responsable a su administrador por apreciar la acción prevista en el art. 241 TRLSC, ejercitada subsidiariamente, con la condena solidaria de ambos a su pago, más intereses legales desde la interpelación judicial, y procesales del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución, con imposición de las costas

2.Frente a ella se alza el administrador condenado Williams que pide su absolución por las siguientes extractadas alegaciones: 1ª) error en la valoración de la prueba por inexistencia de deuda social , con infracción del art 217LEC y art 24CE y 2ª) error en la aplicación del art 241LSC por inexistencia de los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, con vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba ex art 24.2CE por ausencia de práctica en el acto del juicio de una testifical admitida

3. La parte actora se opone por estimar infundados los motivos e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho

4.La mercantil condenada MENSULA presenta en el trámite conferido para oponerse al recurso de apelación un escrito en el que pide se le tenga por adherida al recurso de apelación de Williams.

5. Dos aclaraciones de orden procesal debemos hacer de forma previa para delimitar el objeto de esta apelación

La primera , es que la referida adhesión carece de cobertura legal en el art 461LEC, como la propia jurisprudencia que cita el escrito así lo corrobora, de modo que ningún efecto puede tener. Si la codemandada discrepaba con la sentencia , debió apelar en plazo, sin que valga, extemporáneamente, pretender servirse del recurso del codemandado para vehiculizar su disconformidad con la sentencia. Admitirlo supondría una infracción de la regla de preclusión ( art 136 LEC) . En todo caso nada añade a lo dicho por el apelante

La segunda es que la invocada vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba, y la petición subsidiaria de nulidad de actuaciones y su retroacción al momento inmediatamente anterior a aquel en el que se inadmitió, es improcedente , no obstante ser cierto que se admitió la testifical de la socia de MENSULA ( antigua esposa del administrador codemandado) y que en el acto del juicio el juez , antes de iniciar su declaración, le invitó a marcharse de sala al considerar improcedente su declaración al no ser controvertido que se encontraba pendiente la liquidación del régimen económico matrimonial y en situación litigiosa con el administrador codemandado; resolución in voce respecto de la que no se formuló recurso

Son varias las razones que justifican la improcedencia de esta alegación:

1º) la ausencia de practica de la prueba testifical indicada no es motivo de recurso de apelación, dado que el cauce previsto frente a lo que considera indebida denegación de prueba es su proposición como prueba en segunda instancia, con arreglo al art 460.2 LEC. Por todas STS de 12 de marzo de 2014

2º) la parte no puede pedir en esta alzada infracción procesal alguna por esa ausencia de práctica de la prueba cuando lo consintió en la instancia ( art 459LEC). Si consideraba improcedente y lesiva la decisión judicial adoptada en el juicio , debió formular recurso, como procedía si quería salvaguardar su derecho a reproducirla en segunda instancia, y no limitarse a protestar. Al no recurrir, está vedada su invocación en este momento

3º) resulta llamativo que se pida la nulidad y retroacción de actuaciones de forma subsidiaria , en caso de no desestimarse la demanda, revelador de la inconsistencia de la petición

SEGUNDO. La deuda social. Error en la valoración de la prueba

1. La mercantil ESCAYOLAS PBSAN en su demanda reclama el pago de las facturas emitidas en virtud del contrato de obra con suministro de materiales concertado de forma verbal con MENSULA , empresa de construcción, con motivo de una obra adjudicada a esta última por el Ayuntamiento de Monóvar

2.En sus contestaciones MENSULA y su administrador (el ahora apelante) sostienen , en esencia, (i) que lo acordado era que la mercantil PBSAN se comprometía a remitir un cuadrante horario de la horas y relación de los materiales empleados, que nunca fueron enviados , por lo que se desconoce el cálculo del importe facturado y (ii) que se pretende un claro enriquecimiento injusto, con la reclamación de una factura de 2021 por 8.322,18 € que se tilda de " importe abismal " por unos trabajos acabados en 2019, cuando se ha pagado por ello un importe de 2.700 €

3. La sentencia afirma que no se ha probado el pago de lo reclamado ni que la factura emitida no se corresponda con los trabajos realizados, con valoración de la documental y de la prueba testifical que desglosa en el FJ 2º apartado 4

4. En el recurso, al margen de consideraciones jurisprudenciales y trascribir el art 217LEC, se entiende que hay un error de la carga y valoración de la prueba , en esencia, por lo siguiente : (i) no se ha tenido en cuenta la declaración del administrador de la mercantil demandada, que glosa de manera extensa ; (ii) el relativo valor de la factura emitida por la parte actora impugnada, atendida su fecha y que no se aporta ni el cuadrante de horas ni las facturas de compra de material ; (iii) la indebida apreciación de la declaración del testigo Sr. Emanuel, arquitecto técnico, sobre el alcance de los trabajos, precio de los materiales e importe desorbitado de la factura ; (iv) la nula fuerza probatoria de la testifical de la Sra. Genesis, empleada de la mercantil actora; (v) la indebida apreciación de la contabilización de la factura en el libro registro, al aportarse con posterioridad al acto de la vista, sin posibilidad de ser sometida a los principios de inmediación y contradicción y vi) conculcación de las reglas de la buena fe, al facturarse tardíamente los servicios prestados en el año 2019, con infracción del art. 18 del Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre, que regula el plazo para la remisión de las facturas.

Concluye que no existe ningún elemento que permita corroborar los importes reflejados en la factura reclamada , y dado que no existe contrato por escrito, la carga de la prueba correspondería a la parte actora, y al no existir, debe ser revocada la resolución recurrida.

Valoración del tribunal

5. Dado que el sistema procesal español inviste al Tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, no es cierto que el ámbito de valoración por este tribunal de la actividad probatoria practicada en la instancia se encuentre constreñida en los términos apuntados por el apelado, más propio de un recurso extraordinario , que no es la naturaleza de la apelación. Por todas STS de 4 de diciembre de 2015.

Otra cosa es que esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, si la primera aparece como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo, y anticipamos ya que la sala comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que podría limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 19 de octubre de 1999 y STC 196/05 de 17 de julio , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial

6. En primer lugar, en la función judicial de fijación del relato fáctico, recordamos en nuestra sentencia nº 95/2024, de 16 de febrero que el punto de partida es que están dispensados de prueba los hechos conformes ( art 281 LEC) y que la afirmación de un hecho como probado es el resultado de la valoración conjunta y libre del material probatorio, más allá de un medio concreto de prueba. En palabras de la STS 241/2013, de 9 de mayo

«en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-"»

En consecuencia, el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba. No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016

Pero es que , además, pretender sustentar su alegato defensivo en el interrogatorio de parte es insostenible, cuando no se trata de hechos que le perjudique ( art 316 LEC) , pues ya nos advierte la STS 94/2024, de 25 de enero que " no puede perderse de vista que sus contestaciones cuando ratifican la tesis que postula en su escrito de alegaciones tiene una fuerza probatoria muy débil, por tratarse del testimonio de la propia parte".Y ello sin que se explique cómo se admitió cuando se propuso por un colitigante que comparte idéntica línea defensiva e intereses ( art 301.1LEC)

7. En segundo lugar, la valoración de la factura no es improcedente, sin que su sola impugnación lo impida.

Recordamos en nuestra sentencia nº 95/2024, de 16 de febrero que cuando se "impugna" el valor probatorio de la documental no se está cuestionando su autenticidad, de modo que no es preciso cotejo u otro medio para adverar su autenticidad (art 326), sino que lo que se viene a decir es que no se está conforme con la fuerza de ese medio de prueba en los términos mantenidos por la contraparte en sus escritos rectores. Específicamente, la facturación es una documentación unilateral, elaborada por el vendedor o prestador de servicios, que entrega a la contraparte negocial para pago de la mercancía vendida o servicio prestado. En nuestra sentencia 135/2024, de 8 de marzo aclaramos que

«Si bien es cierto que no cabe otorgarles pleno valor probatorio si no son reconocidos por la otra parte, ello no significa que no pueda otorgárseles relevancia, puesto su contenido en relación con el resto de elementos probatorios. Por tanto, la impugnación de su valor o el no reconocimiento de contrario no resta de toda eficacia probatoria al mismo, que puede deducirse de su apreciación conjunta con las demás pruebas obrantes en autos, conforme a la sana critica. Por todas, la STS de 3 de noviembre de 2005 .Así lo hemos razonado en reciente sentencia de este tribunal nº 112/2024, de 26 de febrero en la que traíamos a colación la STS 5/2023, de 10 de enero según la cual:

"Según reiterada jurisprudencia, la impugnación de un documento privado no le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso ( sentencia 1392/2008, de 15 de enero , y las que en ella se citan). "

La práctica judicial se muestra favorable de una interpretación flexible, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de julio de 1995 que remarca como características del tráfico mercantil la rapidez, la masificación, el antiformalismo, que exige atender a los principios de lealtad y buena fe en la génesis, cumplimiento y ejecución de la contratación mercantil, por lo que concluye:

«Por exigencia de tales principios en la contratación, el análisis de los medios probatorios, y en especial el de las facturas, debe realizarse sin exigencias rígidas, propios de los procesos de prueba tasada, debiendo atenderse a criterios flexibles de disponibilidad probatoria sin que con ello se llegue a desnaturalizar el principio general de distribución de la carga de la prueba ponderando la actividad que hace cada parte en la demostración de los hechos que alega».

En el caso presente, la facturación aportada se presenta como suficiente para adverar los trabajos realizados y su importe al venir corroborada por los siguiente datos :

(i) consta la realización de dos pagos parciales de la entidad demandada por importe de 1.500,00.-€ el 26.10.2019 y de 1.200,00.-€ el 5.1.2021, y figura en el resguardo como observación " pago a cuenta fra. Monóvar" , lo cual desvirtúa la aseveración ( expuesta con poco énfasis, todo sea dicho ) de que con ello se saldaba los trabajos realizados

(ii) la factura por la totalidad de los trabajos está debidamente contabilizada por la actora, sin que el que se aportara tras el acto del juicio impida tener en cuenta ese dato, pues así se acordó en dicho acto por el juez y no se recurrió , por lo que carece de rigor ahora plane rus extemporaneidad y menos aún indefensión cuando se dio traslado a la demandada para alegaciones

(iii) está confirmada por testifical de la empleada de la empresa, que da explicaciones sobre su elaboración y reclamación extrajudicial a través de una red social ( WhatsApp) , que vienen amparadas con la reproducción de esos mensajes , en los que figura la persistente reclamación efectuada

(iv) la ausencia de alegación alguna de MENSULA ante esas reclamaciones de que los trabajos estaban ya saldados con esos dos pagos realizados, el segundo en enero de 2021 cuando los trabajos se reconocen terminados en 2019

(v) la falta de concreción en sus contestaciones de la valoración de los trabajos realizados por PBSAN y menos aún de informe pericial que permita soportar que los precios reflejados en la facturación son desorbitados , como se dice

En otro orden cosas, la alegación de infracción del art. 18 del Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre, que regula el plazo para la remisión de las facturas, es inatendible al ser una alegación ex novo , no permitida por el art 456LEC, que consagra el principio "pendente apellatione nihil innovetur" ( por todas STS 246/2016, de 13 de abril ) En todo caso se explica por la empleada su emisión en 2021 respecto de unos trabajos realizados en 2019 para evitar tener que liquidar el IVA en su día , sin dejar de señalar que en todo caso ello es una cuestión de orden administrativo que no impide que despliegue efectos probatorios

8. Finalmente, resultan insuficiente las referencias que hace en su declaración testifical el arquitecto técnico al alcance de los trabajo y su importe

No solo no puede suplir la ausencia de dictamen pericial sino que sus declaraciones, de corte más bien genérico, no aparecen soportadas con un estudio de lo reflejado en los libros de obra ni aclara si el importe que dice de algunos materiales se refiere al precio de compra directo al proveedor de esos materiales o incluido el margen empresarial del subcontratista, que es el caso presente

9. En definitiva, compartimos la valoración probatoria , y ante la prueba de los trabajos y su importe, no desvirtuado de contrario, carece de rigor la alegación de que se vulnera las reglas de la carga de la prueba, que, como con reiteración recuerda la jurisprudencia (por todas STS 57/2024, de 18 de enero)

«no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes»

TERCERO - La acción individual de responsabilidad

1.La sentencia, después de una extensa exposición general , en su apartado 28 indica que en este caso considera no sólo el incumplimiento del administrador en cuanto al depósito de cuentas, sino todos los hechos que evidencian el cierre de facto de la sociedad. Afirma : "El codemandado no ha aportado a la causa prueba alguna de que la sociedad se encuentre activa y a pleno funcionamiento. Contrariamente, se ha acreditado la paralización de sus órganos sociales, de modo que resulta imposible el funcionamiento de la sociedad, por el bloqueo que uno de los socios titulares del 50%"y añade que desde el nacimiento de la deuda -diciembre de 2019-," ninguna actuación ha sido llevada a término por el demandado, cumpliendo sus obligaciones como administrador, que procurara una liquidación ordenada del patrimonio"

Considera aplicable la doctrina jurisprudencial que determina la responsabilidad del administrador, "puesto que éste no ha demostrado, a pesar de tener la carga de la prueba, por razón de la proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), que el incumplimiento del deber orgánico de liquidar la sociedad conforme al procedimiento legalmente establecido, acudiendo a un cierre de facto, no sea la causa del daño ocasionado al acreedor; daño que se identifica con un quebranto patrimonial que sufre el acreedor demandante, que ve su crédito impagado como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora"reiterando que la responsabilidad del administrador "se deriva y se predica de su inactividad al respecto de la no liquidación ordenada de la sociedad, por constituir un ilícito orgánico generador de un quebranto patrimonial del acreedor, desde la óptica de la responsabilidad individual del art. 241 TRLSC"

2. En su alegación segunda , al margen de recordar los requisitos de la acción del art 241 LSC y la doctrina del TS , y limitarse a decir que aquí no se dan, se explaya en la ausencia de la práctica de la prueba testifical "del todo esencial a los efectos de demostrar cómo la falta de depósito de las cuentas anuales, en ningún caso puede ser atribuible a mi defendido".Tras ello finaliza diciendo que la demandante "no lleva a cabo ese esfuerzo argumentativo mínimo exigido jurisprudencialmente en la fecha de generación de la deuda - para el caso de estimarse la misma [...] - sino que se entra en que la responsabilidad del demandado resulta de la falta de disolución y liquidación en forma de la sociedad en el año 2019, lo que a su juicio, hubiera permitido el cobro de su crédito. Como bien se sostiene por el juzgador a quo, la causa de disolución no se había manifestado con anterioridad a la asunción del suministro, e igualmente, no se ha identificado ningún otro compartimiento negligente del administrador que llevase a constatar una relación de causalidad con el daño causado al acreedor "con reiteración de que siempre ha requerido a la otra socia que ostenta el 50% de las participaciones a que concurra a la junta y se proceda a la aprobación y depósito de las cuentas anuales, "por lo que, no existe nexo causal alguno que permita atribuir un comportamiento negligente a mi defendido"

Valoración del tribunal

3. Hemos reproducido in extenso lo dicho en la sentencia y apelación porque no solo esta última resulta de difícil inteligencia , sino que , a pesar de varias lectura pausadas, deducimos de ella que no ataca la ratio decidendi de la sentencia , que imputa la responsabilidad por daños al administrador por no proceder a la liquidación ordenada de la sociedad ,que por ello devine firme y consentida

Sabido es que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, si bien es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero), tiene los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC.

Esto último supone que la parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Al ser carga del apelante explicitar los motivos de su desacuerdo con el examen realizado por el juzgador de la instancia precedente, si no lo hace, el juicio ofrecido por el primer juzgador debe quedar incólume, sin que le sea posible que el tribunal de apelación construya por su iniciativa un discurso ajeno al recurso para atacar la ratio decidendi de la sentencia

4. No vale con decir que no concurren los requisitos de la acción sin más, ya que por exigencias del art 465.5 LEC en relación con el art 218 LEC, nos resulta imposible analizar el acierto o no del Juzgado de ligar los daños ( representados por el impago de la deudo social) al ilícito orgánico apreciado ( falta de una liquidación ordenada de la sociedad).

De igual modo que, por iguales exigencias, nos está vedado a entrar a valorar si concurren infracciones procesales no denunciadas por el apelante o la procedencia de la acción del art 367LSC cuyo rechazo ha devenido firme, no obstante ser la deuda social de 2019 y tener la mercantil deudora fondos propios negativo en los ejercicios 2017 y 2018, últimos cuyas cuentas se depositan, ya que las cifras que indica la sentencia se refieren a resultados del ejercicio, que no es el parámetro tenido en consideración por el art 363 L SC

5. Solo recordar lo ya dicho acerca de que la ausencia de la práctica de la prueba testifical no es motivo de apelación y , a mayores, resulta prescindible , pues lo que motiva la responsabilidad del administrador no es la falta de depósito de las cuentas anuales sino la falta de una liquidación ordenada de la sociedad

CUARTO.- Costas causadas en esta alzada.

1.Procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398 LEC) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.