Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 513/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. -En relación la procedencia o no de la admisión del recurso del sr Tomas.

En primer lugar, hemos de señalar que la parte actora no recurrió la resolución de primera instancia por la que se admitió a trámite el recurso de dicho codemandado.

Por otra parte, debemos indicar que si bien es cierto que el sr Tomas resulto absuelto en la sentencia recurrida, ello no le impide impugnar la misma en defensa de los intereses que el mimos expuso en su escrito de contestación a la demanda, por cuanto que si bien la sentencia recurrida no enjuicia de forma directa la responsabilidad del mismo por considerar que la acción respecto de dicho codemandado esta prescrita, no es menos cierto que, si se basa la sentencia condenatoria recurrida en la actuación llevada a cabo por dicho profesional, en contra de los sostenido por dicho codemandado en su contestación a la demanda.

Asi mismo, debemos tomar en consideración, que si como consecuencia de la apelación interpuesta por las otras partes, se considerara no prescrita la acción respecto del mismo, resulta evidente que para que pueda analizarse su oposición manifestado en la contestación a la demanda debe impugnar la sentencia, por cuanto de no hacerlo se entiende que ha consentido la misma, pues como dice la STS de 19 de mayo de 2016: "...el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )».

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , 883/2011, de 7 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

Si la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria), desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al demandado, inicial recurrente, traslado de la impugnación de la desestimación de la pretensión formulada por el demandante, inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la pretensión alternativa que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente.

4.- La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandante no podría recurrir pues la demanda fue estimada, pese a la expresa desestimación de la pretensión subsidiaria) resulta superada cuando el demandado formula recurso y el demandante puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su pretensión subsidiaria en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandado. La formulación del recurso por el demandado que vio estimada la pretensión principal ejercitada contra él, hace surgir el gravamen del demandante que vio desestimada su pretensión subsidiaria (de ahí que las sentencias de esta sala 108/2007, de 13 de febrero , y 532/2013, de 19 de septiembre , hablaran de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión.

Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de «gravamen» para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448 , al regular el «derecho a recurrir», prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones «que les afecten desfavorablemente» y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable». Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705 , 858 , 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitía la adhesión a la apelación «sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia», la sentencia de esta sala 437/2009, de 22 de junio , considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 «parece concebida en términos más amplios que la "adhesión" al recurso de apelación contemplada en los arts. 705 , 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir "perjudicial" por "desfavorable" y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...».

En el presente caso, resulta por tanto evidente la legitimación del demandado para impugnar la sentencia pese a haber sido absuelto, máxime cuando además la base de la estimación parcial de la sentencia recurrida, se basa , en esencia, en la actuación llevada a cabo por el mismo, por lo que tiene sentido que el codemandado recurra dicha sentencia alegando que su actuación fue correcta, así como que indica en que la relacion entre las partes no era de naturaleza contractual, así como en defensa de la prescripción en su día alegada por dicho codemandado, por lo que la impugnación de la sentencia efectuada por dicho codemandado debe considerarse correcta.

SEGUNDO. -En relación a la naturaleza contractual o extracontractual de la actora con los demandados.

Para el análisis de este aspecto, debemos tener en cuenta la jurisprudencia existente sobre la materia, a este respecto, mas allá de la posición no uniforme que mantienen las distintas audiencias provinciales, debemos atenernos a la jurisprudencia de nuestro TS. A este respecto la STS 1210/2008 de 19 de diciembre señala:"... La relación contractual de la recurrente se produjo con la aseguradora de asistencia sanitaria en cuya virtud fue atendida del parto en la clínica demandada. Aunque no se produzca concordancia directa con el caso planteado en el recurso que nos ocupa, es conveniente recordar aquí el resumen de las decisiones de esta Sala en relación a la imputación de responsabilidad a las entidades aseguradoras sanitarias, que se contiene en la sentencia de 4 diciembre 2007 . Esta sentencia entiende que siempre hay un contrato con la aseguradora, en cuya virtud ésta debe responder, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero; en un sentido parecido se pronuncia la sentencia de 8 noviembre 2007 , con cita de las de 2 noviembre 1999 y 19 junio 2001 . Por tanto, lo que debe concluirse inicialmente es que la recurrente había celebrado un contrato de asistencia sanitaria con una aseguradora a quien no demandó.

En desarrollo de este razonamiento, debe negarse la pretensión de la recurrente de extender la relación contractual a los profesionales sanitarios que le prestaron la asistencia negligente. El contrato de la matrona y de la clínica no se había concluido con Dª Karina, sino que tuvo lugar entre éstos y la aseguradora, que se los proporcionó a la ahora recurrente; por tanto, se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato. En consecuencia, se produce en este caso un concurso de acciones: por responsabilidad en el incumplimiento del contrato concluido con la aseguradora, y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. Dª Karina podía optar entre una u otra acción y así lo hizo, eligiendo ejercer la acción por la responsabilidad extracontractual, pero cada una de ellas tiene su plazo de prescripción propio, por lo que la opción se produce con todas sus consecuencias. La recurrente podía haberse dirigido contra los profesionales con quienes no ostentaba ningún vínculo contractual, porque estos incurrieron en culpa extracontractual, pero durante el tiempo de ejercicio de la propia acción, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1968, 2º CC , es de 1 año..."

En la misma línea, la STS de 488/2012 de 17 de julio señala:".... En primer lugar, -dice la sentencia- "...faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado" , por lo que no es posible extender la relación contractual al profesional sanitario que le prestó asistencia negligente. El contrato del médico no se había concluido con Dª Ruth, sino que tuvo lugar entre ésta y la aseguradora. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ).

En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 CC , a cuyo tenor "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil .

Por lo demás, es doctrina reiterada de esta Sala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( SSTS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 )..."

En la STS 661/2017 de 12 de diciembre se señala:"... Ahora bien, esta yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual y la teoría de la unidad de la culpa civil no pueden llevarse hasta el extremo de calificar de contractual o de extracontractual una determinada relación jurídica existente entre las partes con el simple argumento de que en la audiencia previa se calificó de contractual lo que en la demanda dijo era extracontractual, sin alegar ni practicar prueba alguna dirigida a acreditar esta suerte de relación y sin un juicio de hecho y de derecho sobre la misma, más allá de lo que resulta de uno de los documentos aportados por la demandada sobre el concierto existente entre Caja Salud y el sanatorio del Dr. Piero, en un supuesto en el que se produciría un concurso de acciones: por responsabilidad contractual en el cumplimiento del contrato concluido con Caja Salud y extracontractual respecto a la clínica con quien la recurrente no contrató y que fue, a su juicio, la causante del daño..."

Por último la STS 546/2015 de 13 de octubre (sentencia de pleno) señala:"... Corolario de ello es que entre el mutualista y la entidad sanitaria no media relación contractual. La relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria.

En consecuencia, se debe concluir que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, en el sentido que más adelante se precisará....

...lo que debe destacarse es que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio.

Por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil y, por ende, el plazo de prescripción será el de un año previsto en el artículo 1968. 2 del citado Código por la remisión que hace éste al artículo 1902 del mismo Texto Legal .

Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del motivo, fijando la Sala como doctrina que "la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año"..."

Partiendo de los parámetros jurisprudenciales que han sido expuestos, observamos que de la prueba obrante en autos se deprende lo siguiente:

1.- Que según el documento 4 de la demanda, obrante al folio 58 de autos, la hoy parte actora acude al hospital demandado, en su condición de asegurado de Adeslas, así se refleja en el parte de ingreso donde se indica que la entidad aseguradora es Adeslas, identificando el número de póliza, y cuando señala que el tipo de paciente es de mutuas, así como al inicio de la hoja de admisión donde se hace referencia a que se trata de un paciente de aseguradora...

Las 3 cláusulas primeras de dicha hoja de admisión, que son a las que se hace referencia en resolución recurrida, revelan que se trata de cláusula tipo para todo tipo de pacientes, pero incluso en la cláusula primera se habla de una obligación solidaria del paciente con su aseguradora, siendo a partir de la cláusula 4ª a la 6ª y en la 10ª, donde se hace referencia expresa en lo referente a las condiciones en que se prestan el servicio por parte de la clínica cuando el paciente proviene de una aseguradora.

2.- No se prueba por la actora, que por la misma se haya contratado de forma directa los servicios que le fueron prestados por los hoy demandados, ni por la clínica ni por el médico que le atendió.

3.- De la documentación aportada con la contestación a la demanda por la clínica demandada, la cual no consta impugnada en cuanto a su autenticidad, obrante a los folios 425 y ss de autos, observamos que fue Adeslas la que, en virtud de la póliza de seguros que con ella tenía contratado el actor, la que autorizo el ingreso, autorizo la intervención quirúrgica, y la que abono los tratamientos que le fueron dispensados al actor, todo ello en el marco del convenio que existía entre la clínica demandada y la cia de seguros Adeslas, que se aporta como documento 5 de la contestación a la demanda de la clínica demandada, obrante a los folios 436 y ss de autos.

4.- Por otra parte, consta que la hoy actora después de presentada la demandada que ha dado lugar al presente proceso, y una vez que se ha producido la contestación a la demandada en este proceso, presenta una demandada de responsabilidad contractual, en base al seguro concretado con Adeslas, por estos mismos hechos, reclamando una cantidad idéntica a la que se reclama en el presente proceso, tal y como reconoce la actora en su escrito de 2016 donde piden la acumulación de procesos, que le fue denegada, así se deprende de dicha documentación obrante a los folios 560 y ss de autos, y en donde la propia parte actora reconoce, de forma expresa, que la reclamación se funda en la relación contractual de seguros que la misma tiene con Adelas, y reconoce de forma expresa la existencia de un Convenio entre Adeslas y la clínica hoy demandada, donde se le prestaron los servicios tanto por la clínica como por el profesional, ambos demandados en este proceso.

A la vista de los anteriores hechos, y en aplicación de la jurisprudencia expuesta, no podemos sino concluir que la relación que unía a los hoy demandados, tanto la clínica como profesional demandados, con el actor, no cabe calificarla de relación contractual sino que se trata de una relación extracontractual, y por lo tanto sometida al plazo de prescripción anual, por lo que en este punto procede acoger el recurso e la clínica demandada, y del médico codemandado, y revocar la resolución de instancia en el sentido de determinar que la relación que existente entre la atora y ambos demandados es de caracter extracontractual y por tanto se halla sometida al plazo de prescripción de 1 año (en la misma línea y en un supuesto similar, la Sap de Córdoba 867/2022 de 30 de septiembre señala: "... Por lo tanto, tal y como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017 hay que diferenciar claramente entre la responsabilidad contractual derivada del cumplimiento del contrato de asistencia sanitaria entre la actora y su aseguradora y la responsabilidad extracontractual entre la actora y el centro sanitario y los facultativos intervinientes, con los que la actora no contrató.

...- En este sentido, nos encontramos que la propia actora no ha aportado ningún documento contractual ni facturas que hubiera abonado a los codemandados, lo que acredita la ausencia de relación jurídica directa entre la demandante y los codemandados..."

TERCERO-En relación a la prescripción:

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, y teniendo en cuenta que el plazo de prescripción es de un año, la cuestión que debe determinarse es si al tiempo de presentare la demanda inicial de autos, lo cual se produjo el 10 de abril de 2015, la acción se encontraba o no prescrita.

A tales efectos, debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo sintetizada en la sentencia nº 326/2020, de 22 de junio, en un supuesto en que la sentencia recurrida en casación había fijado el día inicial en la fecha de finalización del tratamiento rehabilitador, como se ha llevado a cabo en la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso, exponiendo al respecto la sentencia del Alto Tribunal en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:

"El tratamiento jurídico de los daños causantes de lesiones corporales, a los efectos de prescripción, encierra dos particularidades que es necesario tener en cuenta; por un lado, que no es posible determinar el alcance exacto del daño en el momento en que fue causado; y, por otro, que el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones resarcitorias no se inicia hasta el conocimiento definitivo de las consecuencias lesivas sufridas, toda vez que solo en ese instante es cuando el perjudicado cuenta con los conocimientos precisos para el ejercicio de esa acción protectora de su patrimonio biológico.

Las circunstancias expuestas determinan que una constante jurisprudencia venga proclamando, que el día inicial del cómputo del plazo del año del art. 1968.2 del CC lo adquiera el perjudicado al producirse el alta médica, que es cuando realmente toma constancia de la entidad y consecuencias del daño, en la medida en que la medicina ha agotado las posibilidades de reintegrar la integridad física del lesionado a la existente con antelación al daño. Es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( SSTS, 429/2007, de 17 de abril del Pleno , 430/2007, de 17 de abril ; 682/2008, de 9 de julio ; 1032/2008, de 30 de octubre ; 326/2009, de 7 de mayo y 326/2019, de 6 de junio ).

Pues bien, en este caso, la sentencia de la Audiencia no fija el día inicial del cómputo del plazo de la prescripción en el momento en que al actor se le da el alta por los facultativos del servicio de traumatología, que llevaban el seguimiento de sus lesiones y quienes prescribieron el tratamiento rehabilitador, sino cuando finaliza éste último, , indicando que .

No podemos aceptar este argumento de la Audiencia. El demandante no puede conocer, por sí mismo, si se habían agotado, al finalizar el tratamiento rehabilitador, las posibilidades de curación, si existían otros tratamientos alternativos o complementarios, o si, por el contrario, se había producido la consolidación o estabilización definitiva de sus lesiones, de manera tal que ya no existía un margen razonable de mejoría. Elementos de necesario conocimiento que no los adquirió hasta que se le da el alta por el servicio de traumatología, que es el que cuenta con los saberes especializados para valorar si se han agotado las posibilidades de curación que ofrece la medicina.

La sentencia de la Audiencia confunde el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo del art. 1968.2 CC , coincidente con el alta médica de traumatología, con el debate jurídico sobre la estabilización de las lesiones sufridas, a la hora de determinar la incapacidad temporal, en su caso con secuelas, y su correlativa traducción económica, resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio.

En efecto, la determinación del denominado día de corte se establece, en numerosas ocasiones, tras la valoración del proceso evolutivo de una patología, dentro del marco de un proceso judicial, con discusión de las partes al respecto y valoración de periciales contradictorias; por consiguiente, es posible que se fije en sentencia el día de estabilización con anterioridad al alta médica, pues las revisiones periódicas seguidas permiten apreciar la estabilidad de una lesión que no ha progresado evolutivamente de forma favorable sobre lo esperado, posible, aunque incierto.

O dicho de otra manera, una consulta de revisión o control no es incoherente con que se fije la incapacidad temporal, a efectos indemnizatorios, con antelación al alta médica, ya que el resultado de un examen programado de aquella clase puede constituir precisamente un indicador relevante o elemento de juicio decisivo que permite determinar, a posteriori, cuándo las lesiones se han estancado, al ser insensibles a los tratamientos ulteriores recibidos, adquiriendo entonces la condición de secuelas. No se puede pues identificar la actuación del médico tratante, que da el alta, con la del facultativo valorador.

Sin embargo, el perjudicado, que no es técnico en medicina, sólo adquiere constancia del efectivo daño corporal sufrido al recibir el alta. Es, a partir de ese momento cuando se inicia el plazo de la prescripción, siendo cuestión distinta la discusión del efectivo alcance del daño padecido. La tesis postulada por la Audiencia generaría una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica inasumible, dado el carácter controvertido que alcanza la determinación de la fecha de la incapacitación temporal con la consolidación de las secuelas que, en el caso de su judicialización, se determina, a posteriori, tras la presentación de la demanda y la valoración de periciales médicas, en no pocas ocasiones contradictorias.

(...).

La jurisprudencia de esta sala obedece a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido, hasta el alta médica, conocer en su totalidad el alcance del daño corporal sufrido por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009 ), como acontece en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, estimamos el recurso interpuesto".

El mismo criterio se mantiene en la STS 275/2021, de 10 de mayo, y precisa En este caso consta que la actora estuvo a tratamiento médico hasta el 23 de mayo de 2014, sin prueba alguna de que torticeramente fuera prolongando el tiempo de sanidad, o que no se sometiera a las oportunas indicaciones terapéuticas. En principio, se debe concluir que si se le dispenso hasta aquella fecha atención médica es que existían expectativas razonables de mejoría o curación. Es, por lo tanto, tal data, la que se debe tener en cuenta a los efectos del art. 1969 del CC

La circunstancia de que ulteriormente un perito médico, a los efectos de valorar el daño corporal sufrido, fije con anterioridad la fecha de estabilización de las lesiones, en atención al curso evolutivo de las mismas constatado en el tratamiento médico dispensado a la lesionada, no es determinante a los efectos de fijación del día inicial de la prescripción. Una cosa es el momento en que el perjudicado tuvo constancia de que sus lesiones se habían estabilizado y otra la discusión médico legal sobre su entidad..."

En el presente supuesto, el hecho de que la actora en su demandada, a la hora de plantear la reclamación fije como fecha de estabilización de las sesiones en el año 2011, en base al informe pericial por ella aportado, que resultó emitido en 2015, siendo examinada por el perito que emite el informe presenta al actora en dicho año, no pone de manifiesto que fuera en 2011 cuando la parte actora tuviera conocimiento exacto de sus lesiones, pues de hecho, consta de la documental obrante en autos, que fueron múltiples las intervenciones médicas a las que fue sometida la actora con posteridad a junio de 2011, y todas ellas relacionadas o derivadas del hecho por el que hoy se reclama, de hecho, tales intervenciones duraron, como mínimo, tal y como se refleja en la demanda, y corrobora la documental aportada con la misma, así como en el informe pericial por ella presentado, hasta el 16 de septiembre de 2014.

Incide en lo anterior, el hecho de que los propios peritos de la parte demandada, sr Bladimir, cuyo informe obran a los folios 474 y ss de autos, reconoce de forma expresa al realizar su informe y analizar la historia clínica del actor, que desde el año 2013 el actor tuvo varios ingresos, siendo el último de ellos de septiembre de 2015, y que todas esas actuaciones e intervenciones que fueron llevadas a cabo están relacionas con el hecho que hoy nos ocupa , e incluso reconoce de forma expresa que este tipo de problemas tiene una solucion muy compleja que es irreparable y que solo tiene una solucion cual es el trasplante hepático. De hecho, el propio perito, cuyo informe ahora se analiza, no fija de forma expresa una fecha final de estabilización de las lesiones.

Por otra parte, el otro perito de los demandados sra Ariela, cuyo informe obra a los folios 529 y ss de autos, también reconoce en su informe del año de junio 2016, que al actor se le practicaron actuaciones de tipo asistencial hasta septiembre de 2014, de hecho, dicha perito, en su informe de 2016, reseña, de forma expresa, que con la documentación aportada, no se puede realizar una valoración del daño corporal de carácter definitivo, siendo necesario aportar la documentación de evolución y exploración de la paciente, para determinar sus secuelas y otros daños reclamados, de hecho, las conclusiones que se establecen en cuanto a las secuelas son orientativas y provisionales.

Posteriormente, la mencionada perito, presenta otro nuevo informe en el año 2017, obrante a los folios 603 y ss de autos, en la que consta nuevos ingresos del paciente que incluso duran hasta mayo de 2016, e incluso valora las secuelas de forma distinta a como lo hacía en su informe de 2016.

Con todos los antecedentes expuestos, no podemos sino concluir, que no existiendo un alta médica expresa en relación a la parte actora, sino que han sido múltiples los ingresos que ha sufrido el actor después del año 2011, y todos ellos derivados o íntimamente relacionados con la patología que ahora se analiza, no podemos tomar en consideración que la fecha en que se fija la estabilización de las lesiones, por los peritos a los largo de este proceso, sea la fecha en que el actor pudo tener conocimiento efectivo del alcance de las lesiones, por lo que el único punto de partida que se puede tomar en cuanta es el del año 2015, que es cuando el actor acude al perito especialista y este le otorga un dictamen, que es la base de reclamación, por lo que estando presentada la demanda en abril de 2015 resulta evidente que la acción no ha prescrito, es decir si la propia perito sra Ariela, especialista en la materia es incapaz, de determinar en su primer informe el alcance de las lesiones, y fue necesario realizar otras actuaciones complementarias, resulta evidente que el actor, que no es especialista en la materia, no tenga conocimiento exacto de las mismas hasta que acude al perito especialista en la materia .

CUARTO.-Consentimiento informado e infracción de la lex artis

En relacion al consentimiento informado,comenzaremos por decir que el TS ha declarado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011)".

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, y reitera la de 16 de enero 2012 , "están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Por último , la STS de 12 de abril de 2016 , señala: "Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo 23 de julio de 2003 21 de diciembre 2005 15 de noviembre de 2006 13 y 27 de mayo de 2011 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 27/05/2011 (rec. 868/2008 ) Deberde información y consentimiento informado), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Dicho lo anterior, si bien es cierto que en el consentimiento informado se advierte de la posibilidad de lesiones en órganos vecinos, ello no comporta, como se razona en la sentencia recurrida que ello excluya una posible infracción de la lex artis por parte del médico sr Tomas que llevo a cabo dicha intervención, por más que en el consentimiento informado se aludiera a este posible riesgo, precisamente la posibilidad de que se produzca obligaba a estar en alerta y extremar las precauciones, y como señala la SAP de Barcelona 560/2023 de 19 de octubre "... en ningún caso constituye una exención de responsabilidad incondicional a favor del profesional en caso de sufrir un mal como consecuencia de su actuación.."y así lo reitera la SAP de Valencia 109/2022 de 10 de marzo, así como la SAP de Murcia 259/2021 de 27 de septiembre cuando afirma que : "... Es cierto que la firma del consentimiento informado no exime de responsabilidad en caso de mala práctica médica, como se afirma en el recurso."

Partiendo de lo antes expuesto, descartamos que la presencia del consentimiento informado permita descartar, sin más, la responsabilidad de quien ha llevado a cabo dicha intervención.

En cuanto a la infracción de la lex artis ad hoc.

A este respecto, debemos indicar en primer lugar que, tal y como afirma la parte actora apelante y corrobora la documental aportada con la demanda, no existe prueba objetiva y concluyente que advierta que el actor padecía una patología previa que influyese en la operación que se llevó a cabo por el sr Tomas, y ello por cuanto las únicas pruebas en las que se basa la sentencia recurrida, son en las manifestaciones de los testigos-peritos propuestos por la demandada, que guardan o guardaban una relacion tanto con la clínica como con el medico hoy demandado, dado que sus afirmaciones no viene avaladas por prueba objetiva y concluyente alguna que avale sus afirmaciones, y ello por cuanto que en los informes de ingreso en urgencias y de alta en el centro, no se advierte la patología a la que se alude en la sentencia recurrida de que el colédoco fuera más estrecho de lo normal, y así lo refrenda el informe pericial de la actora y los documentos anexos al mismo. Así, en el historial médico del actor no se aprecia que la vía biliar tuviese un calibre anormal, y, de hecho, todas las pruebas radiológicos que se efectúan confirman la existencia de dicha vía biliar como normal, tanto las practicadas con anterioridad a la operación como las llevadas a cabo después de la intervención, por lo que las manifestaciones que se relazan por los testigos y peritos de la demandada, no revelan sino apreciaciones llevadas a cabo por los mismos sobre el tamaño de los conductos del actor, que no resultan objetivadas por prueba medica concluyente alguna que deje sin efecto las conclusiones anteriores.

No obstante lo anterior, como dice la SAP de Barcelona 85/2010 de 2 de marzo, citada en la sentencia recurrida: "...Ante estas circunstancias hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del T.S. es reiterada al establecer que: "la prestación de servicios médicos cuando pretenden mejoría de dolencias, no es la de resultados, sino una obligación de medios de diagnóstico correcto aplicando la solución quirúrgica adecuada, con la técnica aplicada a la praxis médica correcta, si bien los resultados obtenidos no son los satisfactorios que serían de esperar, o deseados por la paciente, no implica que de dicha falta de resultados deba inferirse la imprudencia en la actuación de los facultativos". En definitiva, la lex artis ad hoc, como criterio para valorar la diligencia exigible en todo acto médico, conlleva el cumplimiento protocolario de las técnicas previstas en la ciencia médica, adecuadas a una buena praxis, además de la aplicación de dichas técnicas con el cuidado y la previsión exigible, a tenor de las circunstancias y los riesgos inherentes a cada actuación médica."

En este caso la complicación surgida era previsible, toda vez que ambos peritos médicos reconocen que al menos un 0.5% de las personas presentan esa variación anatómica, y fácilmente evitable si se hubiera hecho un examen radiológico adecuado. Lo que en modo alguno puede darse por válido es que 1 de cada 200 personas que se ven sometidas a esta intervención quirúrgica puedan verse sometidas a un resultado como el padecido por la actora sin que se adopten las medidas adecuadas para evitarlo.

Por otra parte, también consta acreditado en autos, como señala la sentencia de instancia, que durante el postoperatorio no se localizó el origen de los trastornos de salud que padecía la actora. Y lo anterior porque no se llevó a cabo ninguna exploración de la vía biliar, lo que hubiera permitido la solución más temprana y fácil del problema, ya que se hubiera evitado la práctica de la hepática yeyunostomía.

Por tanto, habrá que concluir que tanto Don. Paul como Don. Clemente incurrieron en responsabilidad profesional por su actuación no ajustada a la "lex artis".".

En la misma línea la SAP de Barcelona 103/2014 de 20 de marzo, en un supuesto similar al que nos ocupa, señala: "...La colecistectomía prescrita tenía por objeto la extracción de la vesícula biliar mediante la sección de conducto cístico pero el problema es que se seccionó también el colédoco. No se puede entender, como pretende el recurrente, que las actuaciones que se realizaron fueran de una conducta diligente, como la ligadura y sección iatrogénica del colédoco ni que estas actuaciones constaran descritas como inevitables en el consentimiento informado por lo que la aceptación del mismo carece de la relevancia otorgada por la apelante .En la descripción operatoria no se menciona que existiera dificultad para identificar y diseccionar las distintas estructuras de la región por lo no puede ser considerado "normal" o "habitual" según las circunstancias pues se habría hecho constar porqué en esa paciente se requirió de esa disección. El conducto colédoco no debía quedar afectado por la intervención como afirman los peritos, así la existencia del error también viene confirmada en juicio por uno de los peritos suscribientes del informe aportado por la demandada, Sr. Jason.Por otra parte el resto de actuaciones médicas fueron provocadas a raíz de la peritonitis biliar consecuencia de la lesión iatrogénica de la vía biliar principal. Se considera por la Sala , que la confusión de los conductos biliares , es decir, de un elemento anatómico con otro, no habiendo quedado acreditada causa patológica que con diligencia también hubiese causado esa confusión, de entidad relevante para deducir la existencia de mala praxis médica

En consecuencia, de la prueba practicada queda acreditada la responsabilidad médica del Dr. Gamaliel en la causa-origen de todo el desarrollo clínico posterior padecido por la actora. En el caso de responsabilidad médica, la estricta y literal aplicación del artículo 1903 CC determina la responsabilidad de la Cínica por resultarle exigible por los actos y omisiones de las personas de las que deba responder ( STS Sala 1ª de 24 de mayo de 1999 por todas).Por lo que procede desestimar este extremo del recurso.."

Procede asimismo aludir a la sentencia del Tribunal Supremo 843/2009, de 18 de diciembre, que alude al daño desproporcionado, también la sentencia de 6 de febrero 2009, no como criterio de imputación vinculado sin más a un resultado generado en la esfera de acción del demandado, de los que habitualmente no se producen, sino por razón de una conducta negligente. Obliga simplemente al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia; sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 14 de mayo y 23 de octubre de 2008 .

En el presente supuesto, la intervención aconteció de forma similar a la que se contemplaba en los caso analizados en las sentencias antes indicadas, por cuanto que si tenemos en consideración que de la declaración de todos los peritos y testigos intervinientes en estos autos, se indica que hubo un error en la percepción del sr Tomas, que motivó la sección del conducto biliar, extremos que se reconoce por el propio sr Tomas en su declaración, si tenemos en cuanta, que de la propia declaración del sr Tomas se desprende que la zona intervenida estaba más inflamada de lo normal, que existía un abundante sangrado en la zona, lo cual dificultaba aún más la visión, resulta evidente que, estando dicha complicación perfectamente descrita y contemplada entre los riesgos propios de tal intervención, tal y como se desprende del informe y declaración de los peritos de la actora, que el sr Tomas debió extremar las precauciones, e identificar correctamente el conducto, antes de proceder a llevar a cabo corte alguno, norma esta básica de toda cirugía, tal y como explica la perito de la actora sra Ariadna en su declaración.

No se comparte lo expuesto por los peritos de la demandada, y testigos por ella propuestos, que lo tratan como un error de precepción y lo definen como una complicación de la cirugía, y ello porque, como hemos dicho, las circunstancias en que se desarrolló la operación, los posibles riesgos que comportaba la misma, obligaban al sr Tomas a extremar las precauciones, y no se aportan argumentos convincentes que desvirtúen las conclusiones que se extraen el informe y declaración de los peritos de la parte actora, quienes, de una forma más detalla y exhaustiva, analizan todas las actuaciones e informes médicos que han sido aportados, establecen y analizan las posibles técnicas a través de los cuales se podía haber evitado dicha actuación llevada a cabo por el sr Tomas, estableciendo una serie de conclusiones que son plenamente aceptadas por esta sala, al entender que la pericial de la parte actora efectúa una interpretación médica, razonada y razonable, de los acontecimientos en que se llevó a cabo dicha intervención y que culminó con la sección del conducto mencionado, que pudio y debió ser evitado, dado que se disponía, según la pericial de la actora, de los medios y técnicas adecuados para ello, dicho sea dentro de la correcta interpretación de los acontecimientos en el marco de la exigible lex artis ad hoc.

Por todo ello, Sala, dentro de sus facultades de libre interpretación de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ),y es amparado por la jurisprudencia, entre otras, la STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 expresa que "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada", en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 ",es por lo que procede a otorgar credibilidad a la conclusión, sostenida por los peritos de la parte actora, en relación a la existencia de una actuación negligente en la intervención llevada cabo por el medico Sr Tomas, por cuanto que como sostiene la jurisprudencia mayoritaria, la actuación de los médicos debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como a las incidencias inseparables en el normal actuar profesional; de tal forma que la obligación, ya sea contractual o extracontractual del médico (que se estiman, de otro lado, plenamente compatibles), y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, por lo que queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pero aconteciendo que, en el caso de autos, como se ha explicado en virtud del análisis jurídico de las pruebas periciales practicadas, así como sobre la base de la documental disponible se debe considerar acreditada dicha responsabilidad, tal y como se razona en la sentencia recurrida, por cuanto si bien la cirugía desarrollada, puede llevar a complicaciones como la examinada, siendo esta posibilidad conocida por el propio medico que llevó a cabo la intervención, no puede comprender unas consecuencias, que pudieron y debieron ser evitadas conforme se ha expuesto por los peritos de la actora, cuyas conclusiones acogemos en este punto, incluso, según se desprende del informe y declaración del perito de la actora, si como en el presente supuesto había abundante inflamación, y sangrado que dificultaba la correcta identificación de los conductos, ha de considerarse la posibilidad de pasar a cirugía abierta, lo que implica que ésta ofrece mayores garantías de no incurrir en un error como el cometido, lo que tampoco hizo el doctor Tomas, que procedió a la sección del conducto sin cerciorarse de que era el correcto.

Por otra parte, no consideramos que la conducta del paciente influyera en la causación del daño, toda vez que no consta que ocultara dato alguno sobre su situación, se sometió a todas las pruebas que se le exigieron, no consta prueba objetiva y concluyente de que el conducto que le fue seccionado tuviera un calibre anormal, y, en todo caso, no costa que esa circunstancia sirva para eximir de responsabilidad a la parte demandada ni para rebajar la misma, en la forma en que se recoge en la sentencia recurrida, que deberá ser revocada en este punto, pues no se acredita por la parte demandada una concurrencia de culpas como la que se aprecia en la resolucion recurrida, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá al tratar de cada una de las secuelas que serán analizadas de forma pormenorizada.

Por todo lo antes expuesto, procede estimar en estos puntos el recurso de la parte actora, y declarar la responsabilidad de ambos demandados en la lesión que sufrió la actora en el transcurso de la mencionada intervención, en aplicación aplicación del art. 1.903 del Código Civil sobre obligación de indemnizar por hecho ajeno, se construye sobre la base de la obligación derivada de acto ilícito, responsabilidad extracontractual del art. 1.902 delmismo texto legal , y, en el caso de responsabilidad médica acreditada, como es el que nos ocupa, la estricta y literal aplicación del citado art. 1.903 determina la responsabilidad solidaria de la de la Clínica, por resultar, la responsabilidad extracontractual, exigible también por los actos u omisiones de aquellas personas de las que se debe responder, y entre estos responsables por actos de otro figuran los establecimientos -por ejemplo, un hospital o clínica- respecto de los perjuicios causados por sus dependientes - los médicos- en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados o con ocasión de sus funciones (en similar sentido, TS, Sala 1ª, sent. 24.5.1999), toda vez que los criterios de imputación de responsabilidad de la recurrente pueden resultar tanto del artículo 1902 y 1903 del Código Civil como de los arts.147 y 148 RDL 1/2007, de 16 de noviembre. ( STS de 20 de julio de 2009). La responsabilidad de la entidad demandada no viene dada sólo por una irregular selección del personal médico ( artículo 1903 del CC) sino a causa de la prestación de un servicio irregular o defectuoso por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio ( artículo 1902 del CC) y responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS de 22 de mayo 2007 y 30 de marzo de 2012).

QUINTO.- Alcance de las secuelas:

En relación a los días de curación

A este respecto, se discute por la clínica demandada en su recurso que se puedan considerar todos ellos como impeditivos, tal y como efectúa la sentencia recurrida, por no se aporta baja laboral alguna, ni se acredita que hubiera precisado alguien que le sustituyese en su negocio, por lo que entiende dicha recurrente que solo pueden considerase días impeditivos aquellos en los que tuvo que se asistido o ingresado en los diferentes centros sanitarios

Dicho lo anterior, hemos declarado en otras resoluciones de esta Sala, como la sentencia nº 88/2022, de 25 de febrero, que cita la nº 73/21, de 22 de febrero, y la nº 389/2020, de 15 de septiembre, que el periodo de baja laboral no determina, sin más, que éste sea el periodo de estabilización lesional, aunque pueda coincidir, sino que dicha concordancia debe acreditarse adecuadamente, pues "esta Sala considera que las circunstancias que concurren en cada caso concreto son las que han de determinar la calificación del período de incapacidad impeditiva, sin acudir a una equiparación necesaria entre ese período y la incapacidad laboral".

Como hemos dicho en otras resoluciones, entre ellas la sentencia de esta sala 363/2020 de 20 de julio, estamos ante un concepto civil, que sirve a la responsabilidad civil como instituto estrictamente civil - y no de un concepto laboral, que es más restringido -, el cual tiene un contenido limitativo de la actividad habitual (no necesariamente ocupación laboral, al ser aquél un concepto más amplio que éste).

La jurisprudencia ha expresado de forma reiterada que las actuaciones de estos órganos (administrativos) tienen efectos exclusivos dentro del ámbito laboral, pues van dirigidas fundamentalmente a determinar la situación laboral en que queda el lesionado y las prestaciones de ese orden a que tiene derecho, lo que nada tiene que ver con la reparación de daños en vía civil.

Por lo tanto, el criterio laboral es un concepto más restrictivo que el impedimento civil, siendo este más amplio.

En conclusión, la legislación sobre responsabilidad civil derivada de la circulación viaria, en modo alguno queda vinculada por las calificaciones que quepa reconocer o estimar en materia laboral y de seguridad social.

Partiendo de dichos parámetros, y las múltiples intervenciones e ingresos a los que se ha tenido que ver sometido la parte actora, deben prevalecer en este punto el informe y declaraciones de los peritos de la actora, por cuanto uno de los peritos de las demandada ni siquiera analiza este extremo en su informe, y la otra perito se decanta por descartar el carácter impeditivo o no de los días en base a la ausencia de documentos relativo a baja laboral, pero lo cierto es que, compartiendo esta sala la valoración que en este punto efectúa la sentencia recurrida, los continuos ingresos del actor, las continuas intervenciones a las que debió ser sometido, comporta que si tenemos en cuenta las intervenciones e ingresos, los días de recuperación normales tras esas intervenciones, consideramos que en este punto, aunque no exista baja laboral, resulta evidente que el demandado no pudo afrontar su trabajo ni su vida diaria con normalidad, sino que además, los padecimientos que afectaban al actor y que aparecen recogidos en los informes médicos aportados con la demanda, revelan, sin necesidad de mayores esfuerzos, que no podida desarropar su vida laboral ni sus quehaceres ordinarios con normalidad, por lo que la calificación que se efectúa como impeditivos en la sentencia recurrida debe ser confirmada, en base a los argumentos que se expone en dicha sentencia, unidos a los que han sido expuesto por esta sala, y ello comporta la desestimación en este punto del recurso de la clínica demandada.

En relación a la secuela de alteración hepática grave.

La sentencia recurrida indica al respecto que: "... La actora reclama 40 puntos. La perito Sra. Ariela fija 30 puntos en su informe, que en la ampliación de su informe en 2017 rebajó a 15 puntos, porque ya tenía antes de la intervención esta alteración. Estima que de las analíticas aportadas la elevación de las transaminasas es casi inexistente, y no es severa como manifiesta el Sr. Andy, que supondría 100 veces más de lo normal. Declaró que tuvo un periodo agudo que ya no tiene; el hígado sólo tiene alteraciones puntuales evolucionan favorablemente los marcadores. La función hepática se ha normalizado con alteraciones leves. En el acto de la diligencia final el perito Sr. Andy declaró que las colangitis no han quedado corregidas. El Dr. Bladimir en las conclusiones de su informe concluyó que una fístula biliar que se resuelve de forma conservadora suela dejar como secuela estrechamiento de la anastomosis que conduce a crisis de infección llamadas colangitis....

...Se estima a la vista de la documentación médica obrante en las actuaciones y de las intervenciones sufridas por el demandante, que el mismo padece una alteración de la coagulación, estenosis, colangitis y pancreatitis. La Sra. Ariela indica que no debería incluirse como secuela por tratarse de un riesgo de la intervención, y que no existen datos de que exista coagulación severa y que la esteatosis hepática que padecía, asociada a nuevos factores, es por sí misma causante de fibrosis crónica del hígado. Si embargo, no deben considerarse en este apartado las causas de las secuelas, que ya han sido analizadas, sino la situación lesional objetiva del demandante. La secuela a la vista de los informes periciales ha quedado acreditada. Y e estima que, en un rango que establece el Baremo de entre 30 y 60 puntos, es adecuada la puntuación solicitada por la actora de 40 puntos por esta secuela....

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, lo cierto es que pese al tiempo transcurrido, no se advierte, la existencia de una alteración severa en la coagulación de la paciente, de hecho ninguno de los peritos, ni los análisis obrantes en autos relativos a los años 2015 y 2016, que son sobre los que ha pivotado los informes periciales aportados, revelan la existencia de la misma, si a ello le unimos la esteatosis previa que padecía el paciente, según la documentación médica obrante en autos, observamos que no nos encontramos en el tramo grave al que se acude en la sentencia recurrida, sino en tramo moderado, y que debe ser valorado en 30 puntos, a tenor del primer informe de la sra Ariela, y de la declaración e informe de los peritos de la actora, pues si bien es cierto que dicha situación puede agravarse en el futuro, lo cierto es que no se trata sino de una mera posibilidad que no ha sido constatada medicamente como cierta en estas actuaciones, ni que la misma, se haya producido, pese al tiempo transcurrido desde la intervención, por lo que consideramos que la misma se ha de considerar como moderada en su grado máximo, esto es en 30 puntos.

En relacion a la secuela de diabetes mellitus insulinodependiente.

La sentencia recurrida señala al respecto que:"... La actora reclama 20 puntos. La perito Sra. Ariela se muestra conforme con dicha puntuación en su informe inicial, si bien no otorga puntuación alguna en la ampliación de su informe. Estima que en la documentación de evolución correspondiente a 2015 y 2016 no padece diabetes. El Sr. Andy declaró en la diligencia final que recoge esta secuela porque antes de la intervención no es diabético y después sí consta que desde 2010 se trata con insulina. Que tiene hiperglucemia continuada más insulina, que da como resultado la diabetes. Sin embargo, en concordancia con lo manifestado por la Sra. Ariela, el Dr. Bladimir declaró en el juicio que la hipoglucemia que tiene el paciente se le quitará, como así consta que ha sucedido. Como el propio Sr. Bladimir indicó en su informe (pág.7), "toda vez que los procesos de colangitis acaben, terminará el mal manejo de la glucemia". Es decir, se estima que el hecho de que en las analíticas aparezca la hiperglucemia y luego desaparezca, ello no indica que ni exista para siempre, ni haya desaparecido para siempre, pues se trata de un "mal manejo" como dijo el Dr. Bladimir. Se estima que esta diabetes sí es por tanto secuela, aunque es lógico que los datos fluctúen, mejoren o empeoren en las sucesivas analíticas. Y por ello se estima fijar 10 puntos por esta secuela..".

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, no compartimos la valoración que se contiene en la sentencia recurrida, pues no existen en autos datos objetivos que permitan avalar la existencia de dicha secuela, por cuanto no constan que el actor sea insulinodependiente, pues no consta que tome medicación para ello, que si bien aprecio tras la operación, no consta que persista de modo continuado en los análisis posteriores que se le practican al actor, tal y como afirma la perito Sra. Ariela en su informe y declaración, la declaración del sr Bladimir, al respecto se basa en meras hipótesis o conjeturas, pero lo cierto es que para apreciar la existencia de la secuela que ahora se analiza, deben existir datos objetivos que avalen su existencia en la forma que se configura en el baremo, baremo que ha resultado aplicado de forma orientativa por las partes y por el juzgado, y dicha secuela no consta que la padezca el paciente al tiempo del dictarse la resolucion que ahora se analiza, y no existiendo dicha secuela, o no objetivándose la misma, no se puede apreciar la misma por el hecho de que la misma pueda aparecer en un futro, por lo que no cabe otorgar punto alguno por dicha secuela, sin que se pueda valorar el informe del año 2021 al que alude el actor recurrente, pues se aporta el mismo en fase de conclusiones, sin que conste que haya sido admitido ni solicitado como prueba ni en primera ni en segunda instancia.

En relación a la secuela de hepatoyeyunostomía.

Señala la sentencia al respecto que "...La actora reclama 30 puntos. La perito Sra. Ariela no reconoce esta secuela porque no se trata de una secuela sino de un procedimiento terapéutico, un bypass para reparar el daño en la vía biliar. La persistencia de colangitis es lo que se está valorando en la primera secuela por el daño hepático que provoca. Tampoco es correcto valorar dicho procedimiento por analogía a una resección ileal puesto que son cosas distintas y no tienen las mismas consecuencias. Ciertamente en el acto de la diligencia final el perito Sr. Andy manifestó por dos veces, a preguntas de ambos letrados de los demandados, que la hepatoyeyunostomía es una técnica que no está en el Baremo. Ha constatado un daño sobre el hígado que ha llevado al actor a padecer muchas técnicas en el ámbito digestivo. Aunque no ha constatado coagulación como señala el Baremo, ha tenido en cuenta otros factores. Quedando acreditado que ni se encuentra reflejada en Baremo ni se trata de una dolencia sino de una técnica, no procede que sea estimada como secuela...".

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, compartimos la valoración que en este punto se contiene en la sentencia recurrida, puesto que dicha secuela no parece reflejada en el baremo, baremo que todas las partes han aceptado su aplicación como medio para resolver el conflicto, que se trata de una técnica quirúrgica que hubo de ser aplicada y dirigida a la curación del paciente, que no se razona de forma adecuada en el informe pericial de la actora los motivos por los que se ha de valorar la existencia de la misma en la forma que se propone, la existencia de colangitis ya ha sido tenida en cuenta en la primera de las secuelas analizadas, por lo que en este caso, consideramos que la declaración e informe de la Sra. Ariela, resulta mas acorde a las circunstancias del caso que nos ocupa y del resultado probatorio de autos, y las alegaciones que efectúa el actor recurrente en su recurso, para apoyar la existencia de dicha secuela, no fueron efectuadas en su demanda, por lo que su alegacion en fase de recurso supone una mutatio libelli argumental que esta vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia .

En base a lo expuesto, consideramos que el recurso de la actora debe ser desestimado, en base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala.

En relación a la secuela de trastorno depresivo reactivo leve.

Señala la sentencia recurrida que "... La actora estima 5 puntos por esta secuela. la parte demandada no la reconoce. El Sr. Andy declaró en el acto del juicio que no se basó para puntuarla en documentación alguna, y que la evaluó por sí mismo. Sin embargo, ha de estimarse la oposición formulada en este punto por la parte demandada, y concluir no hay en autos documentación que acredite la existencia de esta secuela."

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, compartimos la valoración que en este punto se contiene en la sentencia recurrida, toda vez que la mera manifestación del perito sr Bladimir, no resulta avalado por documentación alguna que revelen que el actor ha tenido que acudir a especialistas o a la ingesta de medicación para el tratamiento de una posible depresión, por lo que aun siendo cierto que las sucesivas intervenciones pueden generar cierto desasosiego en el actor, ello no es suficiente para tener por acredita la existencia de dicha secuela, siendo esta una carga de la prueba de la parte actora acreditar la existencia de la misma, y en el presente supuesto, las posturas de los peritos de las partes son contradictorias en este punto, y no existe dato objetivo alguno que permita avalar la postura mantenida por la actora recurrente, para considerar la existencia de la secuencia por ella reclamada, y correspondiendo a dicha parte actora la carga de la prueba de la existencia de la misma, al no existir prueba objetiva y concluyente que avale su existencia, debe correr dicha parte con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba sobre tal extremo, por lo que su recurso debe ser desestimado en este punto.

En relación a la secuela de perjuicio estético moderado.

Señala la sentencia recurrida que "... La parte demandada estima 6 puntos por perjuicio estético, frente a los 12 puntos fijados por la actora. En el acto de la diligencia final el perito Sr. Andy no recordaba las cicatrices. La perito Sra. Ariela manifestó que otorga los 6 puntos y no 12 porque el actor las tiene en un lugar habitualmente no visible. Reestima por ello más conforme a derecho fijar la puntuación de esta secuela con 6 puntos. Lo que multiplicado por 802,80 ofrece 4.816,80 euros.".

Por la parte actora se recure alegando "...Al perjuicio estético moderado (cicatrices provocadas por las distintas operaciones), también reconocido y valorado por la perito Ariela, se le da la puntuación mínima (6 puntos) frente a los 12 del informe del doctor Andy, sin valorar la importancia y gravedad de las tres operaciones sufridas por el perjudicado."

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, compartimos la valoración que se contiene en la sentencia recurrida, por cuanto que no existe fundamentación suficiente en el informe y declaración del perito de la actora para considerar dicho perjuicio como moderado, por cuanto si tenemos en cuanta la zona donde se producen, que es el abdomen, que no consta una exploración y descripción detallada de las mismas, y no se especifica si las mismas son o no susceptibles de reparación, ni que impacto han tenido las mismas en la vida del actor, por lo que resulta imposible compartir que se trate de un perjuicio estético moderado, por ello, acogemos el informe y declaración de la perito Sra. Ariela, tal y como efectua la sentencia recurrida, por considerar que el mismo se ajusta más al resultado probatorio de autos.

En relación a los daños morales e incapacidad permanente.

Señala la sentencia recurrida que: "... El perito Dr. Andy concluye en su informe (pág. 31) que la situación clínica y secuelar del actor condiciona la Incapacidad Permanente Total de acuerdo con la Tabla IV, ya que presenta secuelas permanentes que le impiden totalmente la realización de las tareas de su ocupación o actividad habitual en su grado máximo, dada su situación clínica actual, la necesidad de control medicamentoso y metabólico continuo, las revisiones periódicas y el mal estado del enfermo. Sin embargo, la Dra. Ariela no estima que exista documentación que acredite estos extremos. Y bien es cierto que no existe documentación alguna o prueba practicada en el proceso que acredite este daño moral ni esta incapacidad para realizar sus tareas habituales al margen de la puntuación ya otorgada en secuelas. No existe dato alguno que lleve a adoptar indemnización alguna por este punto, y por tanto la petición debe ser desestimada."

Puesto en relacion el contenido de la sentencia, con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, debemos señalar que el hecho de que no exista una resolución de la seguridad social declarando la incapacidad permanente, o que no se haya solicitado la misma, no es óbice para la apreciación de la incapacidad que ahora se analiza, así los hemos dicho, entre otras en nuestra sentencia 236/2021 de 27 de mayo en el que indicábamos "...resultando indiferente para ello que se le haya reconocido o no por el organismo competente de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente parcial, pues es constante la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no deben equipararse los conceptos de responsabilidad civil y laboral, al ser este más restringido.

Así, la STS nº 233/2007, de 1 marzo , declara que "esta Sala viene reiteradamente proclamando que los grados de incapacidad previstos en la legislación social no vinculan en la resolución de las controversias civiles", si bien "ello no obsta a que pueda traerse los mismos a colación para poder delimitar cuales son los contornos ordinarios del derecho del asegurado".

Y de la ilustrativa SAP. Málaga (Sección 5ª) de 31 de octubre de 2016 debemos destacar los siguientes apartados:

"Quinto. - Denuncia igualmente la recurrente que no se haya concedido indemnización alguna por la , por cuanto que las secuelas que padece le limitan, pero no imposibilitan, para realizar las actividades del hogar y ocio que venía realizando.

En referencia a la misma hay que señalar que la finalidad a la que responde el propio Sistema de Valoración o Baremo, incluido como Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, no es otra que la de asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados a la víctima de un accidente de tráfico, según proclama la STS de 30 de noviembre de 2011 , y que con tal objetivo se aplican los factores de corrección en forma de porcentajes de aumento o reducción contenidos en la Tabla IV, habiéndose pronunciado la doctrina jurisprudencial en el sentido de que toda declaración de incapacidad permanente desencadena el juego operativo del citado factor corrector (...)

El factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, ha sido interpretado por algunos como un factor que tiene por objeto resarcir el perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral. Sin embargo, esta opinión es difícilmente admisible con carácter absoluto, pues la regulación de este factor demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales. En efecto, en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado (...)

Dicho lo anterior, conviene resaltar que la incapacidad permanente de que se habla no responde a los criterios de la jurisprudencia social sobre incapacidad, ya que el punto de partida es distinto: estamos ante un concepto civil, que sirve a la responsabilidad civil como instituto estrictamente civil y no de un concepto laboral, que es más restringido. Para poder apreciar una incapacidad permanente la parte que la alega debe probar tanto que existen las secuelas, como que, además, limitan la capacidad de la persona afectada y el alcance de la limitación; y no sólo eso, sino que tiene que probarse que su alcance tiene el grado de permanente y, sobre todo, que tiene un contenido limitativo de la actividad habitual, con determinación del grado de limitación".

Efectuada la anterior precisión, hemos de señalar que la STS de 19 de septiembre de 2011 que: "C) En relación con la invalidez permanente que, en sus distintos grados, aparece contemplada en la Tabla IV como factor corrector de la indemnización básica por lesiones permanentes o secuelas, esta Sala ha señalado (STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , entre otras) que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales ya que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual».".

Y la STS de 9 de enero de 2013 que: "A) La Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual ( SSTS de 29 de diciembre de 2010, [RC n.º 1613/2007 ] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008 ]).

De todos ellos se ha dicho por la jurisprudencia que resultan compatibles entre sí ( SSTS de 29 de diciembre de 2010, [RC n.º 1613/2007 ] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008 ]) y que su concesión «depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues -solo en ese caso será aplicable-» ( SSTS de 9 de marzo de 2010, [RC n.º 456/2006 ]; 20 de julio de 2009, [RC n.º 173/2005 ]; 19 de septiembre de 2011, [RC n.º 1232/2008 ], 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008 ] y 30 de noviembre de 2011, [RC n.º 737/2008 ]).

En particular, del factor corrector por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, ha declarado esta Sala (STS del Pleno de 25 de marzo de 2010 [RC n.º 1741/2004 ], y SSTS de 19 de mayo de 2011, [RC n.º 1793/2007 ] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008 ], entre las más recientes, todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en STS [Social], 17 de julio de 2007 [ RCU 4367/2005 ]), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término « ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Cuando se trata del factor corrector de incapacidad permanente total, su aplicación depende de la concurrencia del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual.".

Es decir, no es la finalidad ni única ni principal siquiera de este factor de corrección indemnizar perjuicios patrimoniales, sino más bien reparar daños morales ligados a los impedimentos que ya se indemnizan como lesiones permanentes, que también incluyen a su vez la reparación del daño moral.

A los efectos de la aplicación de las tablas, la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha de ocurrencia del hecho. Además, conviene recordar que la norma habla de "ocupación o actividad habitual", expresión que incluye tanto el trabajo personal, retribuido o no, como el resto de facetas del ser humano.

Partiendo de dichos parámetros, resulta evidente que si bien es cierto que no se demuestra por la actora la existencia de una incapacidad permanente total por ella reclamada, los múltiples ingresos que la misma sufre desde la intervención, las continuas intervenciones e ingresos a las que ha de estar sometida, revelan que sí que tiene al menos una incapacidad permanente parcial, que si bien no consta que impida de forma total la realización de su trabajo y atender a las actividades de la vida diaria, sí que limitan parcialmente su realización, pues como señalan los peritos de la actora, sus continuos ingresos, el control medicamentoso y de alimentos que ha de llevar a cabo el actor de forma continuada, si bien no entiende esta sala que acrediten una incapacidad permanente total, pues no existe prueba objetiva que avale la postura del perito de la actora, si consideramos que puede tener por acreditada que la actora está limitada en se quehacer habitual, tanto a nivel laboral, como en su vida diaria, al menos de forma parcial, y fijamos la misma en su grado máximo, esto es en la suma de 18.141,08 euros.

Por todo lo antes expuesto, consideramos que la indemnización que debe percibir el actor, asciende a 30 puntos, a razón de 2125,21 euros por punto, dado que dicho extremo de la sentencia no ha sido recurrido, pese a que no se compadecía con el baremo, no puede ser dejado sin efecto en esta instancia al no haber sido impugnada dicha valoración, de conformidad con lo dispuesto en el art 465.5 de la lec, y de hacerlo supondría además un notable perjuicio para la actora nos da la suma de 63.756,3 euros, más un 10% de factor de corrección que asciende a 6.375,63 euros, nos da una suma total de y dada la edad del paciente 70.131,93 euros.

A la anterior cantidad se ha de suma la suma de 4.816,80 euros de los daños de perjuicio estético, la suma de 18.141,08 por la incapacidad permanente parcial nos da una suma total de 93.089,74 euros, devengado dicha suma los intereses legales, en aplicación de los arts. 1101 y ss del CC, desde la fecha de la reclamación judicial e incrementado en dos puntos de la fecha de la presente resolución, en aplicación del art 576 de la lec.

Que de dicha suma responderán solidariamente ambos codemandados en estos autos.

SEXTO. - Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art 394 y 398 de la lec, al haber sido estimada parcialmente la demanda, así como el recurso de apelación de D. Genaro, y del HOSPITAL QUIRÓN DE TORREVIEJA no procede hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias ni a la parte actora, ni dicha parte codemandada.

Por el contrario, como quiera que el recurso que plantea el codemandado sr Tomas, ha sido desestimado, pues se declara la existencia de responsabilidad del mismo, así como que la acción contra el mismo no ha prescrito, el hecho de que se reconozca carácter de relacion extracontractual que se alegaba, ello no impide que su recurso por el que pretendía que se desestimara la demanda contra el mismo haya sido desestimado. En la misma línea ha declarado nuestro TS en STS 5/2023 de 10 de enero que : ".... No es relevante que en el suplico del recurso de apelación los demandantes solicitaran que se declarara "[q]ue la fecha de presentación material de la demanda lo fue el día 28 de diciembre de 2016" y "[q]ue la acción entablada en dicha demanda no se encuentra caducada". El objeto de la sentencia de segunda instancia es o bien la estimación del recurso, en cuyo caso debe mencionar qué pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia son revocados y qué pronunciamientos los sustituyen, o bien la desestimación del recurso. Lo que los demandantes pretendían que fueran pronunciamientos autónomos de la sentencia de la Audiencia Provincial eran en realidad argumentos o razones que deberían sustentar la estimación de su recurso y la consiguiente revocación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y la estimación de su demanda, lo que no llegó a producirse pues el recurso fue desestimado y se confirmó la desestimación de la demanda acordada en primera instancia.

... La estimación, siquiera parcial, de un recurso no se produce cuando el tribunal que conoce del recurso discrepa de alguno de los argumentos empleados en la resolución recurrida sino cuando los pronunciamientos de esta, o alguno de ellos, resulta efectivamente revocado. El recurso de casación no se interpone contra los argumentos de la sentencia de segunda instancia sino contra su fallo. En este caso, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia era plenamente desestimatoria de la demanda, también por razones de fondo, y la Audiencia Provincial confirmó tal desestimación.

--- Estas razones (que fueron tomadas en consideración en la sentencia de la Audiencia Provincial en sus fundamentos quinto y sexto, pues justificó la condena en costas en el recurso de apelación "por cuanto que se mantiene el sentido desestimatorio de la sentencia de instancia") determinan la corrección de la condena de los recurrentes al pago de las costas del recurso de apelación..."

En base a lo expuesto, y en aplicación de lo dispuesto en el art 398 de la lec, en su nueva redacción, en relacion con el art 394 del mimos cuerpo legal se impone a dicho apelante las costas de su recurso de apelación, al no apreciarse la existencia de dudas facticias o jurídica relevantes, que excedan de lo que de ordinario acontece en este tipo de supuestos, procede imponer a dicho codemandado las costas de la apelación por el interpuesta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;