Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1058/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/6/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Daniel contra Nicolasa , debo absolver y absuelvo a Nicolasa de los pedimentos contenidos en la demanda.

En materia de costas, estese al fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1058/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/10/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de precario, al estimar no acreditada la posesión por la demandada.

Recurre la actora, manifestando que no se alegó falta de legitimación y que en cualquier caso sí es poseedora de la vivienda ya que realiza actos de administración, como son en arrendar la vivienda y percibir las rentas. Impugna el contrato de arrendamiento con tercero, apartado por la demandada, que considera realizado en fraude de ley y simulado.

Se opone la recurrida, que acompaña nuevamente los documentos que aportó en la vista, alega enfermedad mental de la demandada e invoca el artículo 13 y ss. de la LAU .



SEGUNDO.- La Sentencia del T.S. de 26 de diciembre de 2.005 expresa que la cesión del uso y disfrute de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario, que es definido ( SS. del T.S. de 30-10-86 ) como el disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. En línea acorde con lo anterior, el éxito de la acción de desahucio por precario que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.

Se trata de una acción para la recuperación de la posesión que en cuanto a la parte demandada, exige analizar su situación como poseedor material pero sin título y sin pagar merced.

En nuestro supuesto la demandada se opone alegando que la finca esta arrendada a un tercero, por lo que no detenta la posesión material de la misma. No se alega específicamente falta de legitimación pasiva pero la causa de oposición así parece determinarlo.



TERCERO Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 ; que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 EDJ 1993/2729 y 28 de febrero de 2002 EDJ 2002/2712;, y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación 'ad causam' no es una cuestión procesal, sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250, 1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados pasivamente los que tienen la posesión de la finca que, por otro lado, deben tenerla en el momento de la presentación de la demanda, ya que según los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el momento de la presentación de la demanda comienzan los efectos de la litispendencia, y, entre ellos, el de la perpetuación de la legitimación, de modo que no afectan a la legitimación las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda ( SAP Barcelona 15/3/2011 ).

El éxito de la acción de desahucio por precario que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna.

No se comparte en consecuencia la tesis de la sentencia citada. En esta tesitura no es posible estimar el recurso.



CUARTO.- Teniéndose en cuenta cuanto antecede y las alegaciones de las partes, entendemos que será carga de prueba que pesa sobre la parte actora acreditar la realidad de la ocupación y uso no reconocido de contrario, por lo que cualquier indeterminación al respecto deberá perjudicar precisamente a dicha parte actora. De la prueba practicada se deduce al menos indiciariamente que la demandada no es poseedora actual de la finca, la finalidad del procedimiento de desahucio, esto es la recuperación de la finca ocupada por el precarista, no se alcanzaría, pues la sentencia que lo estimara sería ineficaz contra tercero poseedor de la finca que no ha sido demandado.

El actor adquirió la propiedad de la finca en subasta celebrada en 18 18/5/2010.

La demandada aportó: contrato de arrendamiento convenido con tercero fechado en 2 de febrero de 2009, si bien como fecha cierta consta la de 10 de agosto de 2010 en que se deposita la fianza, liquidado el impuesto en 12 de agosto siguiente. Asimismo aporta certificación de que padece Alzheimer leve.

La demandada no residía en la vivienda objeto de autos en el momento del emplazamiento(f. 24), el cual se realiza en la persona de su hijo en el servicio común de notificaciones. Solicita más tarde su hija como apoderada justicia gratuita y fija como domicilio el de Elda, c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , domicilio que también figura en el poder otorgado por la demandada.

Ciertamente el juicio de precario no es ya un procedimiento sumario que impida el conocimiento de las llamadas cuestiones complejas. La nulidad del arrendamiento que la actora alega, sería perfectamente valorable en el juicio de precario, pero siempre que el procedimiento se dirigiera también frente al presunto arrendatario poseedor inmediato.

En lo que aquí importa, no se prueba la posesión de la vivienda por la demandada, por lo que la demanda no puede ser estimada, al no estar acreditada su legitimación.



QUINTO.- En materia de costas, es más que comprensible la concurrencia en el actor de dudas de hecho que vocacionan la no imposición de las mismas en ninguna de las instancias, arts 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrevieja , que confirmamos. Sin costas en ninguna de las instancias.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.