Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2274/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión subsidiaria instada por la representación D. Iván y DÑA. Encarnacion, tras desestimar la acción principal reclamando la cantidad de 171.366'98€, concede el importe de 166.366'98 euros de los que 57.397'04 euros los actores entregaron a la entidad promotora a través de Alice Leicester en fecha de 26 de abril de 2.006 y la cantidad de 109.000 euros ingresados en fecha de 11 de octubre de 2.005 en la cuenta de la demandada nº NUM000, en concepto de cantidades anticipadas para la adquisición del inmueble en construcción, vivienda señalizada con el nº NUM001 en el paraje denominado lo DIRECCION000 (Murcia), mediante suscripción del contrato de fecha 9 de febrero de 2006 con la entidad Solera El Trampolín, S. L., más el interés desde su entrega por haber incumplido la entidad CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO las obligaciones que le imponían la Ley 57/1968 al haber recibido los importes en una cuenta abierta en dicha entidad. Desestima la reclamación principal total al considerar que la entidad demandada no ha de responder de las cantidades que los demandantes afirmaron haber abonado con anterioridad a la firma del contrato a la entidad promotora vendedora, en concreto, 3.000 euros en fecha de 28 de abril de 2005 y 5.000 euros en fecha de 29 de julio de 2.005.

2.- La entidad apelante funda la petición de revocación de la sentencia dictada en los siguientes motivos:

Incorrecta interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, en tanto que considera que no se ha acreditado que el ingreso en cuenta fue realizado por los actores a cuenta de la vivienda en la promoción inmobiliaria de Solera El Trampolín, sin que tampoco pudiese considerarse entrega a cuenta, no habiendo avalado ni financiado la promoción. En este caso se entiende que el banco únicamente podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora. El abono de los 109.000 euros reclamados fue un pago efectuado por una SOCIEDAD (Seconique PLC) - Que conforme a los documentos nº 5 y 6 de la demanda y sus traducciones aportadas en el acto de la audiencia previa, ninguna referencia consta en el justificante bancario que dicho pago se realiza por cuenta o en nombre de los actores, ni se identifica promoción ni vivienda alguna. - Este pago se aparta totalmente del contrato privado de compraventa (documento nº 2), donde en su cláusula SEGUNDA relativa al precio y forma de pago, no aparece este abono en concreto. - En el extracto de la cuenta bancaria únicamente se hace constar: OP. MONEDA EXTRANJERA- NUM002 108.673,00 euros; no coincidiendo tampoco dicha cantidad con la que se hace constar en el justificante bancario de transferencia.

Lo mismo es aplicable al abono de 57.366,98 realizado por Alliance Leicester, entrega que se acredita mediante la documental aportada por los actores (documento nº 8 de la demanda y su traducción aportada en el acto de la Audiencia Previa y documento nº 9), siendo así que el primero acredita el pago a la entidad Solera El Trampolín figurando como beneficiario, y el segundo lo constituye un recibo suscrito por la promotora vendedora de recepción de dicha cantidad, no debiendo responsabilizarse la demandada del abono de la misma.

En relación con la condena al pago de los intereses legales considera que "dies ad quem" en el devengo de intereses, sino que deberá fijarse, en su caso, como fecha del cese de devengo de dichos intereses la fecha del Auto de declaración de concurso de la promotora

3.-La parte actora se opone al recurso interpuesto y a su vez impugna la resolución recurrida en lo que concierne a la cantidad de 8.000 euros entregados por los actores, que según afirma: Según el documento nº 3 de la demanda, que los 3.000.-€ iniciales fueron pagados en metálico y l a realidad es que esos los 5.000.-€ de 29 de Julio de 2005 fueron ingresados en cuenta de SOLERA EL TRAMPOLIN, atendiendo al DOCUMENTO Nº 3 de la demanda, y salvo prueba en contra fueron ingresados igualmente que el resto de pagos en la misma cuenta de CAJAMAR.

4.- Se opone la apelante a la impugnación deducida de contrario.

SEGUNDO.- Falta de ingreso de las cantidades anticipadas.

1.- Ha de partirse de la premisa que, que, por razones temporales es de aplicación al presente el artículo primero y segundo de la ley 57/1968 de 27 de julio que establecen: Artículo primero. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Artículo segundo.

En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

2.- La interpretación del Tribunal Supremo fijando jurisprudencia sobre las responsabilidades que asumen las entidades bancarias derivadas del incumplimiento de las obligaciones que impone la Ley 57/1968, partiendo de la declaración contenida en la STS 468/2016 de 7 de julio, con cita de la la sentencia de Pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 es la que sigue: el art. 1 de la Ley 57/1968 "impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran percibir los fondos posteriormente", y se puede sintetizar en lo siguiente:

- Si se constituyó aval o garantía legalmente establecida para la devolución de las cantidades anticipadas, la doctrina jurisprudencial reiterada (p. ej. sentencias 585/2021 y 596/2021 y sentencias 521/2021, de 12 de julio, y 545/2021 y 546/2021, ambas de 19 de julio) dispone que la responsabilidad de la entidad avalista o aseguradora frente a los compradores de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 deriva de la propia garantía prestada con arreglo a esta normativa, de modo que para su efectividad solo se requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, comprendiendo la garantía prestada el total de las cantidades anticipadas previstas en el contrato aunque se superen los límites fijados en el aval o en la póliza y no se ingresen en cuenta alguna, ya especial ya ordinaria, de la promotora en la entidad avalista o en otra entidad.( STS 883/2021, 20 de diciembre de 2021 ).

- Si no se constituyó dicha garantía, la interpretación de la norma viene resumida en la sentencia 24/2021, de 25 de enero, que recordando doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , dice: que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )". Siendo completada la misma con la declaracíon de la STS núm. 134/2022 del 21 de febrero de 2022, que resolvió que lo determinante en estos supuestos, es que la cantidad reclamada como principal fue entregada por el comprador a la promotora a cuenta del precio de su vivienda mediante los pagos que se correspondían con cantidades previstas en el contrato.

- Excluye la responsabilidad de la entidad bancaria respecto de las entregas en metálico al promotor no ingresadas o de las ingresadas en cuenta de distinta entidad que no pudo conocer la entidad bancaria ya que como indica la STS 411/2019 de 9 de julio: la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley. De modo que como indica la STS 1/2020 de 8 de enero, no responde como depositaria: porque el banco recurrido no recibió los ingresos y, por tanto, no pudo controlarlos ni velar porque el promotor cumpliera sus obligaciones.

3.- El contrato objeto de litis, en lo relativo a la forma de abono del precio de la compraventa tras haber fijado el importe total de la misma, en la cláusula segunda indica que ha sido entregada la suma de 3.000 euros, la cantidad de 57.750 euros lo han sido a la firma del mismo, y un mismo importe en fecha 24 de julio de 2005, acordando que el resto fuese abonado a la entrega de las llaves y a la fecha del otorgamiento de escritura pública de compraventa. En ninguna de las cláusulas del contrato se hace referencia a cuenta bancaria ni la entidad donde habría de efectuarse ingreso alguno de cantidad que, anticipadamente, se entrega a la promotora en consideración a la vivienda en construcción, ni tampoco aparecen haber sido constituidas las garantías que, legalmente, debían de haber sido establecidas para asegurar la devolución de aquellas en el supuesto de no llegar a buen fin la construcción.

4.- No discute la entidad demandada que los ingresos dinerarios que la resolución considera acreditados hayan sido efectivamente realizados en la cuenta de titularidad de la entidad promotora que mantenía abierta en la misma, ya que el reproche que le realiza es haberle atribuido la responsabilidad de la devolución cuando no pudo controlar los ingresos así como que anude estos a los que afirman, haber sido llevados a cabo por el demandante.

5.- Se adelante que se comparte la decisión adoptada por la magistrada de instancia, ya que, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto objeto de litis, la entidad demandada ha de responder como depositaria de las cantidades ingresadas en la cuenta abierta por la entidad promotora, ya que, con independencia que en el contrato no conste la misma, ni los demandantes hayan efectuado los ingresos directamente, sí consta en el extracto aportado que a través de la entidad Alliance Leicester los demandantes ingresaron en la cuenta de la entidad promotora la cantidad de 57.366,98 euros, que se corresponden con la orden de transferencia aportada en las actuaciones hecha efectiva el 26 de abril de 2006, e igualmente, tal y como consta probado en la sentencia combatida, quedó acreditado el ingreso en la cuenta abierta en la entidad demandada titularidad de la demandada, por el importe de 108.673 euros, que, si bien, no coincide exactamente con la cantidad de 109.000 euros, también lo es que los pagos constan haber sido realizados mediante transferencias, y que la entidad demandada poseía la información suficiente de aquellos para poder probar que, frente a la documentación aportada por la demandante, los ingresos que constan en el extracto no se corresponden con aquella, sin que pueda aducirse la falta de obligación legal de conservar la documentación acreditativa, ya que como indica la STS 1046/2001 de 14 de noviembre reiterada en la STS de 24 de marzo de 2006, señala que "(...) El precepto invocado - art. 30 del Código de Comercio- no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a le entidad financiera.

6.- En todo caso, del extracto se desprende que se aceptaron ingresos sobre la promoción que estaba siendo ejecutada por la entidad promotora, identificadas con nombres asociados a número y letras que se corresponde con numeración de casas y de parcelas, y en numerosos ingresos no constan estas referencias incluyendo como concepto operaciones en moneda extranjera, sin más. De modo que no puede escudarse en la falta de conocimiento de estar depositando la promotora en dicha cuenta cantidades anticipadas, al aparecer claramente del extracto los conceptos relacionados con la promoción.

7.- El Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387 LEC , indicando que: Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede "presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y, atendidos los datos anteriores, pueden aplicarse tales criterios respecto de la emisión de la transferencia por parte de los demandantes a la cuenta de la entidad demandada por el importe de 109.000 euros, y el apunte contable que obra en el extracto.

8.- En lo concerniente a las cantidades entregadas a la suscripción del contrato, esto es los 8.000 euros que constan haber sido abonados conforme al documento número tres, no constan haber sido ingresados en cuenta alguna titularidad de la entidad demandada, sin que el hecho de haber sido entregados a la promotora determine la asunción de la obligación de la demandada de responder de aquéllas, ya que, como se ha indicado, el alcance de la misma viene calificado por su cualidad de depositaria de las cantidades anticipadas sin haber exigido constituir las garantías legales, y ello determina que haya de compartirse la decisión que desestima la reclamación en estos conceptos por cuanto que la entidad demandada no recibió la cantidad indicada en el contrato, no acreditando la actora que la entidad crediticia percibiese por cuenta de la promoción cantidad alguna anticipada derivada de aquel.

Se desestiman los motivos de apelación e impugnación.

TERCERO.-Fecha final de devengo de los intereses de las cantidades adelantadas al haber sido declarado el concurso del deudor principal.

1.- La cuestión que somete a debate en esta segunda instancia en cuanto a la determinación de la fecha ad quem del cómputo del interés devengado respecto de las cantidades anticipadas cuando la promotora ha sido declarada en concurso, ha tenido respuesta dispar en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales citando a título de ejemplo la que mantiene SAP Madrid 22 de septiembre de 2022 que al respecto resuelve La Sentencia de este Tribunal de 25 de junio de 2021, establece respecto al devengo final de intereses, como argumentación trasladable al presente supuesto lo siguiente: "En lo que se refiere al devengo final, la parte apelante sostiene que será el de la fecha de declaración del concurso en función de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil en cuanto a la extensión de la obligación del avalista, por un lado, y por otro, en cuanto a la dicción del antiguo artículo 59 de la Ley Concursal que determina la suspensión del devengo de intereses una vez declarado el concurso. Tal alegación sin embargo debe ser rechazada en función, por un lado, de la obligación genérica asumida en los avales suscritos por las entidades financieras hasta la completa devolución de los importes recibidos, por otro, al referirse la Ley Concursal a la suspensión del devengo de intereses pero no a su extinción y, por último, conforme pone de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2019, reiterando el criterio de la sentencia de 23 de julio de 2015, de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia de 4 de julio de 4 de julio de 2018). Criterio que por tanto separa o distingue el hecho del concurso y del convenio de los derechos de los afectados en cuanto a las cantidades principales, de lo que debe deducirse que se extiende también a los intereses. "( En el mismo sentido SAP Málaga 25 de julio de 2022 )

2.- Distinta posición mantiene la resolución SAP Málaga de 22 de junio de 2022, que al respecto resuelve: Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal - Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio .

3.- Esta Sala se adscribe a la posición que mantiene que no puede imponerse como fecha límite del devengo de intereses la declaración de concurso de la promotora perceptora de las cantidades anticipadas, dado que dicha declaración no impide que se continúen generando aquellos para el garante (cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la normativa tuitiva), ya que su imposición no deja de ser una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del valor del importe entregado; así consta haberse pronunciado en sentencia 443/2020 de 18 de febrero, que, con cita de la sentencia 469/2016, de 12 de julio, resolvió: Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses , es un beneficio legal ( Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores. Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho.

El motivo se desestima

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la entidad demandada y de la impugnación de la resolución por la actora, se imponen las costas al recurrente causadas en la alzada, manteniendo los pronunciamientos de la instancia al haber sido estimada totalmente la demanda, conforme al art 398 y art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,