Sentencia Civil 758/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1564/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima la demanda formulada por un arrendatario financiero de tres locales propiedad de BBVA (sótano, planta baja, planta alta)sujetos al régimen de propiedad horizontal, en la que se pretendía la modificación del título constitutivo en lo relativo a las cuotas de participación de los tres locales en función del uso de los distintos servicios en términos contenidos en informe pericial aportado con posterioridad a la interposición y, subsidiaria exención del pago de equipamientos y servicios comunes de los que afirmaba, no hacen uso sus locales. Estima la legitimación de la actora como arrendatario financiero para actuar frente a la comunidad, si bien motiva que en el Acuerdo de la Junta de 18 de marzo de 2019 no se obtuvo unanimidad para la modificación de las cuotas y el actor no impugnó el acuerdo que, en su caso infringiría el art 18.1 de la LPH, con lo que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es de tres meses, estimando caducada la acción. No obstante la caducidad de la acción, entra en el fondo de la acción ex art 5 de la LPH, siendo así que en el título constitutivo el porcentaje de participación de las plantas es de 9,50 % y el del sótano es del 3%, justificándose, como señala el testigo Fernando arquitecto y propietario desde hace 32 años que se hace según "el mayor valor de los inmuebles" y no solo en función de metros útiles, teniendo en cuenta el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se prevea efectuar de los servicios o elementos comunes.

Señala la resolución que el local que constituye la planta baja, si bien cuenta con menos metros útiles que el local de la planta NUM000 (o entresuelo), es evidente que por su ubicación, altura, exposición al exterior (Paseo de Almería) etc., tiene un mayor valor como elemento individual comunitario que el resto de las viviendas y el del sótano menor valor por cuanto su acceso depende de los dos locales, estando justificados los parámetros del art 5 de la LPH.

En cuanto a la contribución de los gastos comunes se hace de acuerdo con la cuota de participación fijada en el título conforme al art 5, criterio que puede alterarse conforme a lo especialmente establecido a través de acuerdo de la comunidad de propietarios ex art 17.1 de la LPH, estimando la resolución que el criterio es adecuado por cuanto, si bien el sótano es finca independiente y aún cuando no tenga salida sino a través del local de la planta baja, queda acreditado que las tres fincas registrales están comunicadas entre sí, es una unidad real que tiene acceso al edificio por su interior a través de la planta NUM000 y con acceso a los elementos comunes de portería y ascensor, por lo que ha de sufragar sus gastos.

Frente a estos pronunciamientos, se alza el actor alegando tres cuestiones :

1.- Infracción del art 18.1 a y 3 en relación con el art 5.2 de la LPH, pues si los acuerdos de la comunidad de no modificar el título constitutivo en cuanto a la participación de gastos pudieren ser contrarios a la LPH o a los Estatutos, la acción de impugnación caduca al año, siendo incoherente que aprecie la caducidad de la acción por transcurso de tres meses y entre en el fondo de la misma.

2.- Incongruencia de la resolución por entrar en la aplicación del art 6 del CC cuando nunca se solicitó la nulidad de los coeficientes por infracción de norma distinta de la LPH.

3.-Error en la valoración de la prueba, pues se basa en la declaración de un testigo que votó a favor de la modificación de los coeficientes, sin valorar las demás pruebas como la pericial, la ilegalidad de coeficientes que no se corresponde la superficie de los elementos comunes y privativos y vulneración del derecho de defensa por introducción de nuevos elementos de debate en el acto de juicio sin informe pericial de la demandada y considerando la resolución que los locales constituyen una "subcomunidad" en contra del título cuando consta tres fincas registrales , la planta sótano y la planta baja no tiene acceso por el portal ni por el ascensor, la planta NUM000 y baja pagan la misma cuota pese a la diferencia de superficie útil de mas de 130 m2, la planta sótano paga comunidad mas allá de lo que correspondiente sin tener ningún servicio y sin salida a dominio público o espacio común y la división horizontal vulnera el derecho registral, no inscribiéndose algunos elementos comunes, ni servicios.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, han de analizarse conjuntamente los dos primeros motivos de apelación.

1.-Ciertamente, la demanda se interpone el 11 de diciembre de 2018 en reclamación de modificación de las cuotas de participación ( o, en su caso, exención de determinados gastos) y en relación al acuerdo de la comunidad de 11 de diciembre del 2017 y posterior 19 de marzo de 2018 en que no se aprobó por unanimidad la modificación de las cuotas previstas en el título constitutivo propuesta por contravenir, a juicio del recurrente, el art 5.2 de la LPH y art 9 de la LPH, esto es, por contravenir el régimen jurídico contenido en la LPH y por tanto, en contra de la resolución recurrida, el plazo de la acción de anulabilidad sería de un año y no de tres meses, los cuales no habrían transcurrido conforme al art 18.3 de la LPH . Ahora bien, en la medida en que la resolución pese a estimar caducada la acción, entra en el fondo de la misma y analiza si procede o no la modificación de las cuotas o la exclusión de determinados gastos al actor, por mas que exista cierta incoherencia en el análisis de una acción que erróneamente estima caducada, ninguna indefensión causa al recurrente cuando resuelve motivadamente sobre las acciones entabladas, y frente a esa resolución de fondo, actúa el recurrente en la segunda instancia.

2.- No obstante, ninguna incongruencia se aprecia en la resolución por el análisis en el seno de la caducidad de la acción de los acuerdos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas por contravención del art 6 del CC, pues su mención se realiza para analizar los distintos plazos de caducidad de la acción de anulabilidad, por contraposición a la nulidad radical no sujeta a plazo alguno.

3- En cualquier caso, realmente no se está ejercitando una acción de impugnación de un acuerdo contrario a la LPH por mas que no se aprobase en referido acuerdo la modificación unánime, sino una acción de modificación judicial de los coeficientes de participación fijados en el título constitutivo al amparo del art 5, cuando no se ha obtenido la unanimidad exigida para ello.

El Tribunal Supremo, en SSTS de 18 de septiembre de 2007, 19 de diciembre de 2008 y en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial: " Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Como se dice en la Sentencia de 5 de julio de 2005 "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley, por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial: " Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

TERCERO.- Presupuesto lo anterior y en orden al supuesto error en la valoración de la prueba, no siendo discutida en la alzada la legitimación de la actora como arrendatario financiero de los tres locales, propiedad del arrendador BBVA, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico- con cierta dificultad auditiva de los testimonios del antiguo presidente de la comunidad de propietarios, un vecino y el perito, irrelevante en tanto se trata de una cuestión jurídica sobre hechos no controvertidos- anticipa la Sala que alcanza una solución prácticamente coincidente con la resolución de instancia.

1- Como bien destaca la resolución de instancia, ha de partirse de que conforme al art 5 de la LPH" el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.(...)"

El art 3 de la LPH dispone que a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, sirviendo dicha cuota de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad, sin que las mejoras o menoscabos de cada piso o local alteren la cuota atribuida, que solo podrá variarse por acuerdo unánime.

Como se señala en SAP Vizcaya de 11 de octubre de 2021: " Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .".

La actora recurrente pretende que se efectúe la modificación de los coeficientes de participación del local 1, con una cuota de 3 % , el local 3 en planta baja y local 4 en entresuelo , ambos con 9,50% contenidos en el título constitutivo en base, exclusivamente, a la superficie útil de cada local y demás elementos privativos del inmueble- así lo asevera el perito en el informe y juicio- con alteración de todos los coeficientes de participación de los locales y viviendas del edificio según se propone en la página 17, cuadro 7, de forma que el local 1 pasa de un porcentaje del 3 % a 6,2, el local 3 en planta baja de 9,50 a 7,24 y el local 4 entresuelo de 9,50 a 9,90 % y, todo ello, simplemente en base a la superficie útil del local, obviando los demás parámetros del art 5 de la LPH que en su día el otorgante del título de quien dimana la posesión de los tres locales de la actora, tuvo en cuenta. No se trata de dar mayor valor a la testifical de un vecino arquitecto que a un informe pericial emitido por otro arquitecto, sino de que ese informe pericial se basa exclusivamente en la superficie útil, obviando los otros criterios legales establecidos en la norma como son, además de la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

2.- Ciertamente, al tiempo de la constitución de la comunidad y otorgamiento del título constitutivo por el promotor en el año 1966 se crearon tres fincas registrales independientes, pero todas ellas, con una descripción registral que corroboran la unidad funcional y física de esas tres fincas, constatadas por el título, las notas registrales, la propia pericial de la parte actora y todos los testimonios vertidos en juicio. La actora es arrendataria financiera, que no propietaria, de 3 locales que se constituyen en uno físico y funcional, y se describen de la siguiente forma:

- El local comercial, señalado con el número 1 de los elementos individuales sito en el sótano: "este local se encuentra unido interiormente por medio de una escalera al local número tres, planta baja y al cuatro o planta NUM000".

- El local comercial señalado con el nº 3 de los elementos individuales sito en planta baja: "se encuentra unido interiormente, por medio de una escalera con el local sótano, o elemento individual número uno y con el cuatro, planta NUM000 (entresuelo)"

- El local comercial señalado con el número cuatro de los elementos individuales, sito en planta NUM000 o entresuelo: "este local s e encuentra unido interiormente por medio de una escalera con el número uno y el tres, que lindan entres si horizontalmente y además tiene puerta de acceso directo a la escalera general del inmueble."

Por mas que la expresión de horizontalidad sea incorrecta, pues la unión es vertical como señala el perito y resulta evidente, la unidad de los tres locales es física, funcional y registralmente constatada, pues así consta en el documento de constitución de la comunidad en propiedad horizontal de 1966,(documento 4) , en la propia escritura de arrendamiento financiero de la entidad actora ( documentos 2 y 3) y demás anexos al informe pericial.

3.- En el seno de esa unidad física y funcional de tres locales intercomunicados entre sí como una unidad de explotación que, por mas que lo discuta el recurrente, se refleja registralmente en los términos transcritos y, por mas que la superficie útil de los dos locales, planta baja y entresuelo sea distinta, no puede pretenderse la sola consideración a los efectos de cuotas de participación en la comunidad de propietarios de la superficie útil del local como pretende la recurrente en base al informe pericial, pues nos encontramos con los demás criterios de determinación legal de las cuotas"e mplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes"; el local del sótano, lógicamente tiene menor participación en las cuotas por su inexistencia de acceso independiente y vinculado, física y registralmente, por la escalera con el local de la planta baja que tiene un acceso directo a la vía pública que le dota, indudablemente de mayor valor económico y funcional- no solo por el testimonio del propietario arquitecto, sino por el propio hecho de su ubicación ilustrado en las fotografías adjuntas a la pericial- como lo es la utilidad funcional del local de la planta NUM000, desde el que esa unidad accede a todos los elementos y servicios de la comunidad, incluido ascensor, portería y control de contadores de aguas como resultó acreditado en el acto de juicio, sin que este último hecho suponga modificación del objeto de debate, ni alteración sorpresiva del mismo en contra del derecho de defensa e igualdad de armas de las partes, como parece alegar la parte.

4.- La recurrente invoca infracción del art 217 de la LEC por la falta de aportación de informe pericial de la parte demandada, pero obvia que es a la parte actora a quien le compete la carga de la prueba de la absoluta irracionalidad o desproporción en la fijación de las cuotas de participación en contra de los criterios del art 5 de la LPH y, de " todos" los criterios de la citada norma, lo que no consta en el presente proceso, por mas que se encargase a una Comisión la elaboración de un informe y se propusiese en Junta la modificación de cuotas conforme a ese informe que no fue aprobado unánimemente por la Comunidad. Ninguno de los propietarios desde el otorgamiento del título en el año 1966 ha instado la alteración de las cuotas de participación, aquietándose a las mismas hasta que un arrendatario financiero con poderes conferidos lo insta, todo ello, sin que en todo este tiempo haya existido ninguna alteración estructural en el edificio, ni hecho nuevo que justifique la modificación de las cuotas de participación.

Se señala en reciente SAP de Madrid de 28 de febrero de 2023 en un supuesto similar al presente, aún referido a garajes lo siguiente: " Pues bien no hay tal error al valorar la prueba pues si bien la demanda fundamenta su pretensión en el informe pericial, se ha tenido en consideración en la resolución judicial para desestimar la primera de las acciones ejercitadas, que como indica la comunidad demandada en su contestación a la demanda se denegó la modificación en la junta de propietarios extraordinario que se convocó al efecto y en que los actores han actuado en contra de sus propios actos . Ha sido acreditado en autos que la fijación de cuotas se llevó a cabo en la escritura de división horizontal otorgada en el año 1989, siendo conocida y aceptada por todos los demandantes en el momento de adquisición de las respectivas fincas en los años 1993, 1994, 1998 y 2008. Los demandantes son propietarios de sus plazas de garaje desde hace más de 30 años y solo uno de ellos desde hace más de 10 años, habiendo asumido y aceptado todos ellos durante todo ese periodo de tiempo, la distribución de cuotas establecidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal de la finca, el cual se ha mantenido inalterable desde su otorgamiento, sin que se haya manifestado en la demanda ni en el recurso que ahora se contesta, ningún cambio de circunstancia que justifique su pretensión de modificación 30 años después de su establecimiento. No se ha practicado ninguna prueba ni tan siquiera alegación, que justifique el motivo o cambio de circunstancias en virtud del cual los demandados han admitido como correctas las cuotas impugnadas durante 30 años y ahora pretenden discutirlas basándose exclusivamente en un criterio que consta en su informe, cual es el de la superficie construida, obviando el resto de criterios regulados en el artículo 5 de la LPH y haciendo caso omiso a las características individuales de cada una de las plazas (tal y como expresamente reconoció en el acto del juicio el autor del informe pericial aportado con la demanda).

Acudir a la vía judicial tras ser propietarios durante tantos años evidencia una clara vulneración por parte de los demandantes de los actos propios tal y como establecen en casos iguales, las Sentencias de las Audiencia Provinciales de Vizcaya, nº 183/16 de 17 de junio , Las Palmas , nº 288/2000 de 5 de junio . Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) núm. 306/2002 de 21 noviembre : "El acto que se pretende combatir, la fijación de las cuotas del Título Constitutivo, fue una decisión adoptada y aceptada con plena libertad de criterio y voluntad no coartada. Resulta incompatible tal aprobación con la acción que se ejercita en este proceso, sin que haya ofrecido una justificación razonable o tutelable para explicar por qué después de 30 años consintiendo expresa y tácitamente tal situación, quiere corregir la supuesta ilegalidad cometida al fijar las cuotas, habiendo permitido, repetimos, tal distribución de cuotas con sus posibles ventajas, porque no hay que olvidar que la atribución de un porcentaje de participación en el inmueble superior al que le correspondería puede tener consecuencias o efectos negativos, pero también los tiene positivos, por cuanto supone, en principio, un mayor valor del inmueble privativo, según se desprende del art. 3 b) LPH , ya que la cuota sirve de módulo para determinar la participación en las cargas, pero también en los beneficios por razón de la comunidad. Además, aplicando analógicamente al caso que nos ocupa la doctrina de los actos propios antes indicada que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha utilizado en los supuestos de Propiedad Horizontal, no creemos que sea ahora lícito impugnar la fijación de cuotas si lo ha consentido tácitamente durante todos estos 30 años, y resulta incompatible esa voluntad de asumir tal fijación de cuotas con la conducta procesal desplegada, precisamente cuando parece, como alega la parte demandada, que pueden aumentar las cargas o gastos de la comunidad." Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de Octubre de 2006 ," la modificación de título o de parte de éste como puede ser las cuotas de participación fijadas en él, no puede venir motivada simplemente porque se hizo erróneamente el cálculo o incluso incumpliendo supuestamente los criterios enumerados en el párrafo segundo del artículo 5 LPH sino que se debe basar en que realmente se ha producido un cambio del elemento determinante de la distribución , esto es, el inmueble o porque se ha producido una alteración posterior de las bases que sirvieron para fijar las cuotas, lo que no ha ocurrido. Si posteriormente a la compra del inmuebles por cualquier razón se pretende la modificación de las cuotas se puede hacer judicialmente pero para ello se ha debido producir un cambio esencial de elementos estructurales del inmueble "Es más, la propia sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la demanda para fundamentar su acción, de 28 de enero de 2017 , permite accionar al allí demandante porque no había conocido ni admitido las cuotas cuya alteración pretendía (fundamento de derecho primero de tal resolución), supuesto que evidentemente no concurre en el presente litigio.

A lo anterior debe añadirse que si bien la parte actora para fundamentar su pretensión ha aportado un informe pericial técnico para la determinación de los nuevos coeficientes que pretende implantar en la Comunidad por vía judicial, pues ha de reiterarse que ha sido acreditado que tal modificación no fue aprobada por unanimidad en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el 20 de diciembre de 2017: no por ello debían aportar otro u otros informes técnicos los demandados puesto que si bien es evidente que si los demandantes pretenden sustituir los coeficientes actualmente existentes en el titulo constitutivo, por otros distintos, deben presentar una propuesta que cumpla con los requisitos legales para su aprobación, los demandados si están conformes con las cuotas vigentes y no proponen otros coeficientes no están obligados a aportar un informe pericial, pues no tienen tal carga procesal si no están disconformes con los coeficientes actuales, lo que no quiere decir que el informe pericial de la actora sea suficiente para modificar las cuotas como se pretende.

No se acredita con el informe pericial que la vigente distribución de cuotas de propiedad sea un abuso de derecho notorio, puesto que en el informe técnico se propone una modificación de cuotas por el único y exclusivo criterio basado en una supuesta desproporcionalidad a la superficie construida de cada una de las plazas, obviando su emplazamiento, acceso a elementos comunes, maniobrabilidad etc..

Se alega por los demandantes que con su informe se acredita que hay un error al asignar las cuotas pues no se observa en el titulo constitutivo ningún criterio objetivo aplicable que pueda justificar la variación para asignar las cuotas fijadas en el titulo constitutivo, por considerar que no se corresponde su reparto con la superficie de cada plaza y sin embargo plantea una propuesta de modificación basada exclusivamente en la superficie construida cuando consta acreditado en el informe técnico, las fotografías aportadas en la contestación a la demanda de Dª Laura, como de los testimonios del administrador y presidente de la comunidad, que existen diferencias de maniobrabilidad, distancia respecto de accesos a elementos comunes, dificultades u obstáculos que dificultan el aparcamiento, en plazas de garajes de idéntica superficie, y que el perito de la actora ha decidido obviar en su informe, por considerarlas subjetivas(tal y como literalmente reconoció en el acto del juicio) a pesar de que son susceptibles de ser utilizadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la PLH

En conclusión, el criterio seguido por el perito de la actora, amén de aplicar la superficie construida en vez de la útil, resulta insuficiente en la medida en que según el artículo 5 LPH , se ha de atender igualmente a otros parámetros, como su emplazamiento, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuar de los servicios o elementos comunes." (...)

Como se indica en la citada sentencia, "existe una tendencia doctrinal proclive a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales antes señalados, lo que se puede apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid -Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga -Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra - Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008 , pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo que hemos indicado, parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales expresados."

En el presente caso, en modo alguno consta acreditado en base a un informe pericial que solo se sustenta en la superficie útil de los inmuebles, obviando los demás criterios legales establecidos en el art 3 y art 5 de la LPH y tenidos en cuenta al tiempo de la constitución de la comunidad, ninguna alteración estructural posterior que justifique la modificación pretendida de todas las cuotas, ni contravención del art 5 de la LPH y, ello, sin ni siquiera instar conforme exige el art 38.3 y art 40 de la Ley Hipotecaria, la correlativa rectificación registral.

5.- Por último y respecto de la acción subsidiaria de exención de los gastos de portería y ascensor, como bien establece la resolución de instancia en el marco del art 9 de la LPH y de los Estatutos( cuota de propiedad fijada en el título), a salvo un acuerdo específico al objeto, lo es conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo y no procede exoneración alguna a los tres locales explotados por la parte actora desde el momento en que, como unidad física y funcional constatada registralmente, tienen acceso a los elementos y servicios comunes de los que se pretenden exonerar. Se reitera, el art 9 de la LPH dispone que el propietario tiene la obligación de " contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

6.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, por mas que la Sala no comparta las afirmaciones de la resolución de instancia sobre la acción ejercitada y su caducidad cuando lo que se pretende es la modificación judicial de las cuotas de propiedad y/ o participación en gastos por sustitución judicial a la falta de acuerdo unánime, en cuanto al fondo en que entra la sentencia, la Sala no aprecia error de valoración de prueba, ni error de derecho alguno, sino un exhaustivo y exquisito análisis del objeto de debate, por lo que, con desestimación del recurso, la resolución ha de ser confirmada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, manteniéndose el pronunciamiento de las de instancia acorde a la desestimación de la demanda en el marco del art 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,