Sentencia Civil 282/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 19/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación dña. Micaela contra la entidad Unicaja por la que reclamaba la cantidad de 66.000 euros abonados a la suscripción del contrato de fecha 19 de mayo de 2004, por el que la demandante adquirió una vivienda en construcción a la entidad INGOFERSA SL consistente en una vivienda núm. NUM000 en la localidad de Garrucha. La resolución estima probado que la actora efectuó pagos por importe de 36.000 euros, desestimando la pretensión respecto de la cantidad de 30.000 euros porque lo único que consta es que se giró un cheque a favor de INGOFERSA pero no que verdaderamente se ingresase dicho importe en cuenta abierta de titularidad de la promotora en la entidad Unicaja, sin que conste que la parte actora suscribiera ni aval general o individual- .

2.- La demandante solicitando la revocación de la sentencia dictada, insta que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda y funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba puesto que, afirma, corresponde al demandado acreditar que no se ha producido el ingreso mediante carta de pago firmado y sellado al constar en el contrato que, a la firma del mismo, se entrega la cantidad de 30.000 euros, mediante transferencia bancaria al número de cuenta que obra en el mismo.

De la existencia de una obligación ex lege de restituir la totalidad de las cantidades anticipadas, conformidad con el artículo 1099 del Código Civil y atendiendo al contenido del artículo 1-2ª de la Ley 57/1968. De la teoría de los actos propios y del comportamiento vinculante de la entidad demandada. Del incumplimiento del deber in vigilando.

3.- La parte demandada se opone al recurso interpuesto e interpone a su vez recurso de apelación, solicitando se declare la improcedencia de la condena a UNICAJA al pago de los intereses desde la fecha de la entrega. Mantiene que es indebida la condena al pago de intereses tras la declaración de concurso de la promotora INGOFERSA, ya que conforme al artículo 1.826 del CC, la obligación del fiador no puede ser más onerosa que la del deudor principal, en este caso INGOFERSA, por lo que el dies ad quem de devengo de intereses, ha de ser la fecha de la declaración de concurso de acreedores de INGOFERSA, momento a partir del cual no pueden devengarse intereses.el límite para el devengo de intereses que sería, cuando fue declarada la promotora INGOFERSA SL en concurso de acreedores..

SEGUNDO.- Responsabilidad de la entidad depositaria conforme a la Ley 57/1968.

1.- Por razones temporales (el contrato es posterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre y anterior a su derogación el 1 de enero de 2016 ) es de aplicación al presente el artículo 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio establece que: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior en relación con la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en cuanto a la Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

2.- La interpretación del Tribunal Supremo, fijando jurisprudencia, sobre las responsabilidades que asumen las entidades bancarias derivadas del incumplimiento de las obligaciones que impone la Ley 57/1968, partiendo de la declaración contenida en la STS 468/2016 de 7 de julio, con cita de la la sentencia de Pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 es la que sigue: el art. 1 de la Ley 57/1968 "impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran percibir los fondos posteriormente", y se puede sintetizar en lo siguiente:

- Si se constituyó aval o garantía legalmente establecida para la devolución de las cantidades anticipadas, la doctrina jurisprudencial reiterada (p. ej. sentencias 585/2021 y 596/2021 y sentencias 521/2021, de 12 de julio, y 545/2021 y 546/2021, ambas de 19 de julio) dispone que la responsabilidad de la entidad avalista o aseguradora frente a los compradores de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 deriva de la propia garantía prestada con arreglo a esta normativa, de modo que para su efectividad solo se requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, comprendiendo la garantía prestada el total de las cantidades anticipadas previstas en el contrato aunque se superen los límites fijados en el aval o en la póliza y no se ingresen en cuenta alguna, ya especial ya ordinaria, de la promotora en la entidad avalista o en otra entidad.( STS 883/2021, 20 de diciembre de 2021 ).

- Si no se constituyó dicha garantía, la interpretación de la norma viene resumida en la sentencia 24/2021, de 25 de enero, que recordando doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, dice: que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )". Siendo completada la misma con la declaración de la STS núm. 134/2022 del 21 de febrero de 2022 , que resolvió que lo determinante en estos supuestos, es que la cantidad reclamada como principal fue entregada por el comprador a la promotora a cuenta del precio de su vivienda mediante los pagos que se correspondían con cantidades previstas en el contrato.

- Excluye la responsabilidad de la entidad bancaria respecto de las entregas en metálico al promotor no ingresadas o de las ingresadas en cuenta de distinta entidad que no pudo conocer la entidad bancaria ya que como indica la STS 411/2019 de 9 de julio: la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley. De modo que como indica la STS 1/2020 de 8 de enero , no responde como depositaria: porque el banco recurrido no recibió los ingresos y, por tanto, no pudo controlarlos ni velar porque el promotor cumpliera sus obligaciones.

3.- Lo anterior aplicado al supuesto objeto sometido a esta alzada, supone que se ha de estimar el motivo por cuanto que, acreditado que el demandado no exigió ni la constitución de aval ni la apertura de una cuenta especial que garantizase la devolución de las cantidades ingresadas en la misma, su responsabilidad deriva del hecho que conoció o debió conocer que los ingresos en la cuenta indicada en el contrato se efectuaban en concepto de anticipos de la ejecución de los inmuebles promocionados por la titular de la misma.

4.- Con respecto al ingreso mediante cheque bancario, no puede acogerse el argumento base de la desestimación de la pretensión de la actora, porque queda plenamente acreditado el abono de las cantidades, ya que el contenido del cheque, de conformidad con lo estipulado por el artículo 106 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el cheque deberá contener, la denominación del cheque, el mandato puro y simple de pagar una suma determinada, el nombre del que debe pagar, que necesariamente ha de ser un banco, el lugar de pago, la fecha y el lugar de la emisión del cheque y la firma del que expide el cheque, de modo que dicho documento acredita la satisfacción de la cantidad reclamada y por tanto, la entidad bancaria debe también responder frente al comprador por el total de las cantidades anticipadas para la compra de viviendas mediante cheque como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, secc. 5º de 25 de julio de 2022, en una reclamación sustancialmente idéntica a la que es objeto del presente.

5.- No obsta a lo anterior que el abono se efectuase mediante la entrega de efecto cambiario, ya que, la forma de pago de la cantidad entregada a cuenta mediante cheque, se encuentra igualmente dentro del ámbito de la norma. Así lo dispuso la STS de Pleno nº 467/2014, de 25 de noviembre, al decir que: La Ley 38/1999, en su Disposición Adicional Primera -no citada en el motivo- amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero sino que, el párrafo primero de dicho precepto, se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas. En esta línea añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario". Lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma"). Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

6.- Lo expuesto determina que haya de estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación del demandante y desestimar el interpuesto por la representación del demandado.

El motivo se estima.

TERCERO.- Fecha final de devengo de los intereses de las cantidades adelantadas al haber sido declarado el concurso del deudor principal.

1.- La cuestión que somete a debate en esta segunda instancia en cuanto a la determinación de la fecha ad quem del cómputo del interés devengado respecto de las cantidades anticipadas cuando la promotora ha sido declarada en concurso, ha tenido respuesta dispar en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales citando a título de ejemplo la que mantiene SAP Madrid 22 de septiembre de 2022 que al respecto resuelve La Sentencia de este Tribunal de 25 de junio de 2021, establece respecto al devengo final de intereses, como argumentación trasladable al presente supuesto lo siguiente: "En lo que se refiere al devengo final, la parte apelante sostiene que será el de la fecha de declaración del concurso en función de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil en cuanto a la extensión de la obligación del avalista, por un lado, y por otro, en cuanto a la dicción del antiguo artículo 59 de la Ley Concursal que determina la suspensión del devengo de intereses una vez declarado el concurso. Tal alegación sin embargo debe ser rechazada en función, por un lado, de la obligación genérica asumida en los avales suscritos por las entidades financieras hasta la completa devolución de los importes recibidos, por otro, al referirse la Ley Concursal a la suspensión del devengo de intereses pero no a su extinción y, por último, conforme pone de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2019, reiterando el criterio de la sentencia de 23 de julio de 2015, de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia de 4 de julio de 4 de julio de 2018). Criterio que por tanto separa o distingue el hecho del concurso y del convenio de los derechos de los afectados en cuanto a las cantidades principales, de lo que debe deducirse que se extiende también a los intereses. "( En el mismo sentido SAP Málaga 25 de julio de 2022 )

2.- Distinta posición mantiene la resolución SAP Málaga de 22 de junio de 2022, que al respecto resuelve: Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal - Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio .

3.- Esta Sala, como se ha resuelto en sentencia de 17 de enero de 2023, se adscribe a la posición que mantiene que no puede imponerse como fecha límite del devengo de intereses la declaración de concurso de la promotora perceptora de las cantidades anticipadas, dado que dicha declaración no impide que se continúen generando aquellos para el garante (cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la normativa tuitiva), ya que su imposición no deja de ser una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del valor del importe entregado; así consta haberse pronunciado en sentencia 443/2020 de 18 de febrero, que, con cita de la sentencia 469/2016, de 12 de julio, resolvió: Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses , es un beneficio legal (Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores. Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho.

El motivo se desestima

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso interpuesto de la entidad Unicaja, se imponen las costas de la alzada al recurrente, debiendo de interponer las costas causadas en la instancia al demandado, conforme al art 398 y art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,