Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La resolución combatida estima íntegramente la pretensión indemnizatoria articulada en la demanda, en virtud de responsabilidad contractual por incumplimiento al amparo de los arts. 1124 y 1101 del CC.
La sentencia de instancia condena y confirma que la entidad demandada (Abanca Corporación División Inmobiliaria, SL, en adelante Abanca) es deudora del demandante por las obligaciones que asumió Parque La Salaosa, SL (en adelante PLS) en el contrato celebrado en fecha 14 de septiembre de 2011, declara la imposibilidad de la prestación por causa imputable a la demandada con la correspondiente ejecución por equivalencia o indemnización de daños y perjuicios.
Se interpone por la demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos de la demanda alegando infracción del art. 24 de la CE causante de indefensión por indebida admisión de prueba de la parte actora; infracción del art. 24 de la CE generador de indefensión por incongruencia, irrazonabilidad y falta de motivación de la sentencia al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada; error en la valoración de la prueba en cuanto al fondo del asunto no existe incumplimiento contractual; infracción del art. de la CE por falta de motivación en lo relativo a la prestación del aval y al pago de gastos bancarios. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La sentencia combatida es prolija y detallada, exponiendo con minuciosidad las posiciones de las partes y la actividad probatoria desplegada, el relato es pormenorizado recogiendo todas las circunstancias que se deben y han tenido presentes para resolver la controversia, y que aquí damos por reproducido para evitar ociosas reiteraciones.
Sobre la inadmisibilidad del recurso que mantiene el apelado, se alega que la apelación no está concebida como una repetición del proceso ante el órgano judicial superior, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que si el recurrente se limita en su escrito de alegaciones a reproducir las aducidas al contestar a la demanda, omitiendo toda motivación expresiva de su disentimiento con la sentencia apelada tendente a combatirla, ni por lo tanto trata de rebatir las razones que sirven de fundamento a aquélla, se produce una situación que equivale a omitir las alegaciones base recurridas, que si no es equiparable al abandono del recurso sí debe conducir a su desestimación. En consecuencia, la ausencia de cita de los preceptos legales que a su juicio ha vulnerado la Sentencia de instancia con la consiguiente reproducción en segunda instancia de los mismos argumentos que sostuvo en su contestación, debe comportar a nuestro juicio la inadmisión del recurso. El motivo no esta exento de razón, cuando se mezclan y se dan interpretaciones que no son las expresadas en la sentencia, es ciertamente confuso y reproduce sesgadamente razonamientos, pero versando el litigio sobre una única cuestión (que se declare a Abanca como deudora de las obligaciones de PLS) y siendo el pronunciamiento único (condena al pago de las indemnizaciones reclamadas), no genera duda sobre qué es objeto del recurso. Por lo que la inadmisibilidad debe ser rechazada.
Analizamos en primer lugar la supuesta indefensión por admisión extemporánea en la Audiencia Previa del correo electrónico remitido en fecha 5 de agosto de 2011 por Nova Caixa Galicia, División Grupo Inmobiliario, SL (en adelante NCG) a D. Claudio, así como la admisión del dictamen emitido por D. Iván. Habrá que colegir de los antecedentes y examen de la grabación que los referidos documentos se admitieron sobre la base del art. 265.3 de la LEC: " No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.".
SEGUNDO.- Es necesario precisar que la actual LEC, sobre la necesidad de aportación documental con los escritos principiadores del procedimiento, establece que a toda demanda habría de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, siendo las consecuencias de dicha falta de acompañamiento la de no poder la parte presentar el documento posteriormente, art. 269.1 de la LEC. La ratio de dicha limitación de aportación documental ha de encontrarse en la necesidad de que las partes tengan desde el principio noticia exacta del fundamento en que se asientan las alegaciones de la contraria con el fin de hacer iguales las condiciones del debate; lo que se trata de evitar es que una de las partes presente los documentos fundamentales en que apoya su pretensión de oposición en un momento procesal en que la otra no puede probar en contra. La esencialidad del documento como supuesto normativo de la regla de preclusión, ha de entenderse en relación a aquellos documentos que generen la " causa petendi" invocada o sirven de base a la acción o la reclamación que se deduzca y correlativamente respecto a los que se asientan las contraprestaciones o alegaciones introducidas en la contestación, quedando al margen de tal exigencia de aportación " in limite litis" las que careciendo de dicha finalidad inmediata se dirigen a desvirtuar la oposición del adversario. Existen otros supuestos en los que la admisión no ha suscitado duda alguna, así por ejemplo, cuando se trate de desvirtuar las excepciones opuestas por el demandado. En efecto, si introducida una excepción o defensión extintiva del derecho del actor, por parte del demandado, se privará a aquel de la posibilidad de contradecir o combatir el hecho extintivo, estaríamos situando al actor en una clara posición de desigualdad procesal, en cuanto si la parte demandante cumple con la carga de aportar los documentos que fundan la causa de pedir no resultaría coherente con la propia estructura dialéctica del proceso que además se le exija la presentación de aquellos documentos que puedan contradecir las contraprestaciones o excepciones que pudiera introducir el demandado. Es antigua la doctrina de que con la demanda solo es preciso acompañar los documentos que sean bastantes para acreditar en principio los supuestos de hecho en que aquella se basa, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad contrarrestar las afirmaciones, alegatos o excepciones de la contraparte, la STS de 16-7-1991 señala: " que es uniforme y reiterada la doctrina de la Sala tendente a distinguir entre los documentos "básicos" de la pretensión que fundamentan la causa de pedir y aquellos otros complementarios, accesorios, o auxiliares, encaminados a integrar el proceso probatorio o a combatir las alegaciones de contrario; solo respecto a los primeros es de aplicación el criterio rigorista de los arts. 504 y 506 de la LEC , Entendiendo la jurisprudencia que para los segundos rige el principio de la libre aportación en el período probatorio.", también la STS de 9-3-1994: " no puede negarse al demandante la posibilidad de probar hechos tendentes a desvirtuar alegaciones de la parte demandada, naturalmente sin perjuicio de la valoración jurídica que haya de hacerse sobre el alcance de los mismos, que es cuestión a dilucidar en el proceso.".
En idéntico sentido la SAP de Barcelona Sº 13 de 1-9-2009 nº 466/09:" En orden al momento de la aportación de documentos, ciertamente, cuando la parte disponga de los mismos, ha de aportarlos con la demanda o contestación, si se trata de los documentos del art. 265 LEC , aquí, aquellos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretendan; y documentos fundamentales son aquellos cuya efectiva trascendencia para el fallo es apreciable ab initio; consecuentemente no lo son aquellos que, aún relacionados con el fondo, su relevancia se conozca como consecuencia de la oposición deducida por la parte contraria, que pueden presentarse en la audiencia previa al juicio, en el juicio ordinario, o en la vista, en el verbal. Consecuentemente, la LEC establece una carga de presentación en un momento determinado, pasado el cual precluye la posibilidad de hacerlo, lo cual no impide que las partes puedan intentar la prueba de los "hechos fundamentales" por otros medios; y la razón de ello consiste en posibilitar el principio de "igualdad de armas", desde el inicio del proceso, así como la posibilidad de impugnación o reconocimiento. Así, el art. 265.1 impone dicha carga ("habrán") y conforme al art. 269 L.E.C . "cuando con la demanda, la contestación, ... no se presenten algunos de los documentos ... dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos ... no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traigan a los autos". Pero, ya se han adelantado alguna de las excepciones a la preclusión. Así: a) Se podrán presentar en la audiencia previa, los documentos, dictámenes e informes, relativos al fondo "cuyo interés o relevancia solo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda" ( art. 265.3 , 269 , 426.5 L.E.C , SSTS. 11.10.89 , 7.7.95 , 15.3.96 ,..). b) Los documentos no esenciales, accesorios o auxiliares (en la audiencia previa, art. 429 o en la vista , art. 443.4 L.E.C .) La preclusión definitiva, se regula en los arts. 269.1 , 271.1 y 272 LEC , en el sentido de que "no se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, con las excepciones apuntadas. De hacerse, el Tribunal, por medio de providencia "lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado", sin que, contra la misma quepa recurso, aunque sin perjuicio de hacerse valer en segunda instancia.".
En el asunto que nos ocupa los documentos presentados y la necesidad de los mismos fue puesta en evidencia como consecuencia de la contestación de la demandada, el correo de 5 de agosto de 2011 remitido por NCG esta relacionado con la obligación de PLS de iniciar ante el Ayuntamiento de Antas los tramites para la ejecución del plan parcial del Sector SR-5, y el dictamen, que no informe pericial, también es referente a dicha obligación exclusiva de PLS, no se aprecia indefensión alguna en la demandada, con mayor motivo cuando el correo fue remitido por NCG. El motivo debe decaer.
TERCERO.- Sobre la acción ejercitada, es preciso convenir lo que por otra parte no puede ser objeto de controversia, la acción articulada en esta litis es un acción personal de contenido indemnizatorio, sobre la base de un previo incumplimiento de la mercantil Parque La Salaosa, SL, de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito con el actor en fecha 14 de septiembre de 2011, del que se ha derivado una imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa imputable a la demandada, dando lugar a la ejecución por equivalencia o indemnización de daños y perjuicios.
El segundo de los motivos de la recurrente se concreta en incongruencia y falta de motivación de la sentencia al rechazar la falta de legitimación pasiva aducida en la contestación. Es sabido que toda pretensión viene integrada por dos elementos, la petición (Petitum) y la causa de pedir ( Causa Petendi). La petición que ha de consignarse explícitamente (Suplico), con claridad, concreción y precisión, en toda demanda (inicial o reconvencional) conforme a lo prevenido por el art. 399 de la LEC, es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el art. 5 de la propia LEC, la condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley. La causa de pedir, que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el citado art. 399, es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición; configurándose, no por normas ni por calificaciones jurídicas, pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica perseguida y que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas -vínculo entre dos o más personas, o entre una persona y una cosa, a la que el derecho otorga consecuencias jurídicas- expuestas como presupuestos para fundar la petición.
Atendiendo a las alegaciones del recurrente, es patente que se refiere mas a un déficit de motivación que a una supuesta incongruencia omisiva, ya que lo resuelto se ajusta y tiene en cuenta el petium y la c ausa petendi, al concluir que el actor detenta interés legitimo para obtener la tutela judicial pretendida. Siendo patente que el recurrente discrepa de la conclusión expresada en la instancia, la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa. Solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el art. 24 de la Constitución. En el caso que nos ocupa el apelante podrá no estar de acuerdo con la motivación de la sentencia, pero no afirmar que es incongruente o que carece de motivación suficiente.
CUARTO.- La conocida doctrinalmente como falta de legitimación ad causam, se identifica con la falta de acción, cuestión vinculada al fondo del asunto. La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que habrá de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora, que será la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, con independencia del resultado final. A ella se refiere el artículo 10 de la LEC, titulado " condición de parte procesal legítima", y dispone, en su párrafo primero, que: " serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el " suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio ( STS de 13-10-2010 entre otras muchas).
Dicho esto, la demandada aduce tres óbices como impedimentos de la supuesta legitimación pasiva de NCG y Abanca en esta litis, a saber: a) la inexistencia de asunción de responsabilidad de NCG respecto de PLS en el contrato de privado de 14/9/11; b) inexistencia de novación subjetiva/sustitución del deudor y consentimiento del acreedor; y c) naturaleza de obligación propter rem derivada del contrato.
Sobre la inexistencia de asunción de responsabilidad de NCG y Abanca respecto de PLS derivada del contrato privado de 14/9/2011, infracción del art. 1257 del Cc y del principio de relatividad de los contratos, sobre este punto no hay que olvidar la doctrina que recoge la STS de 21-7-2021: " No obstante , lo cual en la sentencia 517/2015, de 6 de octubre , con cita de la doctrina reflejada en la sentencia 188/2015 , de 8 abril, ya se advierte que el principio de relatividad no es tan absoluto, que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( SSTS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ). En el mismo sentido, las sentencias 269/2011, de 11 de abril , y 152/2021, de 28 de marzo .". Señala la Juez a quo: " estamos ante una acción por incumplimiento contractual del art. 1124 del CC , ya que en ningún momento el actor considera que NCG es la deudora contractual de la obligación en base a cuyo incumplimiento reclama, sino que claramente atribuye ese incumplimiento contractual a la parte que firmó el contrato de 14 de septiembre de 2.011 (documento n.º 3 demanda), siendo ésta PLS.", y el demandante reclama a la demandada (Abanca) en cuanto sucesora de NCG.
QUINTO.- Conviene destacar que PLS transmitió la finca registral nº NUM000 a la mercantil NCG el 2 mayo de 2012, la sentencia hace referencia a la asunción cumulativa de deudas STS de 5-11-2015 nº 4458/15, para terminar afirmando en relación al acuerdo de la Junta General de PLS celebrado el 22-11-2012: " NCG División Grupo Inmobiliario, SL como socio asume personalmente la responsabilidad que impone la Ley, para el caso de que apareciera algún acreedor desconocido o cualquier responsabilidad de cualquier clase a cargo de la sociedad disuelta y liquidada", lo siguiente: " Por último, la remisión que el acuerdo de 22/11/2012 hace a "la responsabilidad que impone la Ley", en modo alguno puede entenderse como referente al art. 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital , en virtud del cual se limita la responsabilidad de los socios hasta al límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, como pretende la parte demandada, puesto que si esto fuese así nos encontraríamos con una actuación que posiblemente hubiese transgredido la jurisdicción civil a la vista de la forma en que se efectuó la liquidación, y sea merecedora de esclarecimiento en otro ámbito jurisdiccional. Así, siendo perfectamente conocedora la entidad demandada de las obligaciones que llevaba aparejadas la finca registral 8.652 del Registro de la Propiedad de Vera, no solo porque así se reconozca en el escrito de contestación, sino también porque el testigo Sr. Rafael, empleado de Abanca, así lo reconoció durante su declaración, es imposible que en fecha 22/11/2012, cuando se acordó la disolución y liquidación de PLS, no habiéndose transmitido todavía la finca al Sareb por NCG, los socios se repartiesen 642,81 euros, tras la realización del balance final, no contabilizándose la obligación pecuniaria objeto de análisis en la presente litis. Esta liquidación implica necesariamente que NCG asumió dicha obligación pecuniaria puesto que, en caso contrario, debería haberse hecho constar en el pasivo de PLS, no pudiéndose haber procedido a liquidar la sociedad sin infringir el art. 391.2 del TRLSC, en virtud del cual "Los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social". Pero es más, otro argumento que desvirtúa la aplicación del art. 399 LSC , es precisamente la ubicación de dicho precepto dentro del referido cuerpo legal, y es que el mencionado artículo se encuentra ubicado dentro de la "Sección 6.ª del Capítulo II referente a la liquidación, bajo la rúbrica de "Activo y pasivo sobrevenidos", siendo evidente que no puede merecer la consideración de pasivo sobrevenido puesto que la obligación era preexistente, siendo conocida por NCG por los motivos anteriormente expuestos. Todo lo dicho hasta el momento lleva a desestimar este motivo de oposición.". El órgano de instancia valora la declaración del testigo Sr. Rafael, NCG tenia conocimiento de las obligaciones asumidas por PLS derivadas del contrato de 14-9- 2011 y el acuerdo de la Junta General para declarar la responsabilidad de NCG sobre la deuda de PLS con el actor, quedando claro que este acuerdo en modo alguno, por las razones que da se refiere a la aplicación del art. 399 de la LSC.
Sobre la inexistencia de novación subjetiva y falta de consentimiento del acreedor, señala la recurrente que la entidad NCG no asumió como propias las obligaciones derivadas del contrato suscrito el 14-9-2011, hace mención a la escritura notarial de dación en pago de los terrenos de PLS a NCG de 2-5-2012 que no supuso cesión de deudas, y a la escritura de disolución de PLS de 28-1-2013 en la que se dice expresamente que no existían acreedores, motivos que son introducidos novedosamente en el recurso de apelación y no fueron objeto de exposición en la contestación de la demanda, lo que seria motivo para rechazarlos. De nuevo no se acoge el motivo expuesto con el siguiente razonamiento: " Como segundo argumento de la falta de legitimación pasiva la demandada alega la inexistencia de novación subjetiva/sustitución del deudor y consentimiento del acreedor. En este sentido la parte demandada sostiene que durante casi siete años el demandante no realizó ni un solo acto expreso ni tácito de consentimiento en relación a la supuesta novación subjetiva de NCG respecto de PLS. Pues bien, dicho argumento carece de relevancia, puesto que tal y como se ha señalado anteriormente la responsabilidad de PLS, NCG (Abanca) y Sareb, es solidaria, ya que la relación entre el deudor originario y el sustituto es de solidaridad pasiva frente al acreedor, no habiendo prescrito la acción para exigir responsabilidad frente a ninguna de ellas, ni existiendo retraso desleal en el ejercicio de acción entablada. Este mismo razonamiento de la responsabilidad solidaria es aplicable para desvirtuar el tercer y último motivo de oposición relativo a la falta de legitimación pasiva debido a la naturaleza "propter rem" de la obligación, puesto que efectivamente el actor está legitimado para accionar contra la Sareb, en cuanto propietaria actual del terreno, pero también lo está para proceder contra la hoy demandada, o incluso contra el liquidador, si se acogiese la aplicación del art. 399.1 LSC .". Argumento que no se desmerece por las razones de la recurrente desde el momento en que si entendemos que NCG contrajo la responsabilidad de PLS en la mentada cláusula de responsabilidad del acuerdo de disolución de PLS, habrá que colegir que el correo de 5-5-2011 del D. Jose Pedro, Director Área Expansión y Desarrollo de Suelo de Nova Caixa Galicia grupo inmobiliario, remitido al Sr. Claudio deja bien claro y diáfano que NCVG asumía las obligaciones de PLS, sociedad por otra parte de la que era participe, no se puede negar que NCG tenia perfecto conocimiento de la existencia y de las obligaciones del contrato de 14-9-2011.
SEXTO.- Sobre el retraso desleal la STS de 24-4-2019 nº 243/19: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).", y la STS de 26-4-2018 nº 260/18 : "Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.".
En el caso que nos ocupa, no se dan los presupuestos que caracterizan esta figura, no hay un ejercicio anormal o abusivo por parte del actor, no hay que olvidar las especiales circunstancias del asunto, se han celebrado contratos a espaldas del acreedor, el 20 de enero de 2014 el liquidador de PLS le comunica que la sociedad esta disuelta y liquidada, y que los terrenos en su día adquiridos por PLS son titularidad del SAREB, el cambio de denominación de NCG a Abanca se produce en 2015, la sociedad Abanca se limita a negar el derecho del actor, y que en 2019 recibe el burofax el Sr. Claudio.
Estamos en presencia de un incumplimiento esencial de PLS, y a su vez de NCG, que autoriza el cumplimiento por equivalencia establecida en el art. 1124 del Código Civil por previo incumplimiento grave y esencial. La argumentación aducida en la sentencia combatida no son solo meras conjeturas, son lógicas y razonables, y descansan en la prueba practicada.
SEPTIMO.- En el ordinal tercero se alega para refutar la resolución apelada la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que la apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez " a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.
Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano " ad quem", permitiendo un " novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo " está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19- 6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Ahora bien, es criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio (por todas SAP. Madrid de 2 de marzo de 2017).
Dicho esto, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta comparte los criterios de la sentencia combatida que justifican el acogimiento de la pretensión actora. Como es lógico, corresponde a demandante probar la realidad del incumplimiento contractual así como de los daños y perjuicios que el cumplimiento defectuoso del contrato le han producido.
Son datos acreditados, en fecha 7 de septiembre de 2005 se transmite el pleno dominio de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Vera a la mercantil PLS, la cuestión litigiosa debatida tiene su origen en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por PLS por mor del contrato de 14-9-2011. En lo que interesa en esta alzada, la estipulación primera del contrato: " Es objeto del presente acuerdo el reconocimiento de abono a Claudio por parte de Parque La Salaosa S.L. de los gastos de urbanización devengados hasta la fecha por importe de 341.345,39 euros satisfechos por aquél. Es condición esencial del presente acuerdo y por ende el abono por Parque La Salaosa, SL a Claudio de los gastos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior de esta estipulación, la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad de Vera del nuevo Proyecto de Reparcelación del Sector SR-5. ". Asimismo la estipulación segunda: " Parque La Salaosa, S.L. abonará a Claudio la totalidad de los gastos de urbanización satisfechos por éste hasta la fecha en relación a la ejecución urbanística del Sector SR-5 "La Salaosa" de las NNSS de Antas. ", y en la sexta: " Las partes acuerdan sustituir el aval depositado en el Ayuntamiento de Antas por Claudio en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución urbanística del Sector SR-5 "La Salaosa" de las NNSS de Antas, por el correspondiente aval o avales que constituyan garantía suficiente hasta el porcentaje exigido por el Ayuntamiento de Antas del coste de ejecución de las obras de urbanización del Sector de referencia. La sustitución aludida se deberá hacerse efectiva por las partes, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 130.2.A.g) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística del Andalucía , a la formalización de la iniciativa del sistema de compensación, la cual se producirá a la presentación del Proyecto de Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación ante el Ayuntamiento de Antas.".
OCTAVO.- Pues bien, el proyecto de reparcelación no se presento ni ejecuto ante el Ayuntamiento de Antas, certificado emitido por la corporación de 15-4-2021, tampoco se ha procedido a la inscripción en el Registro de la Propiedad de Vera el nuevo Proyecto de Reparcelación del Sector SR-5 "La Salaosa" de las NNSS de Antas. Según la sentencia el cumplimiento de estas obligaciones ha devenido imposible, afirmación que es cuestionada por la demandada, considera que tales obligaciones se pueden cumplir por el SAREB entidad a la que se le han transmitido, este organismo como actual propietario de los terrenos puede cumplir dichas obligaciones junto al actor.
Dicho esto, las obligaciones asumidas por PLS y por ende NCG, con respecto al actor, estaba sujetas a una previa condición, la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad de Vera del Proyecto de Reparcelación, esta obligación le correspondía a PLS art. 130.1 apartado c) de la LOUA por ser propietario de mas de 50% de la superficie de la unidad de ejecución. Esta obligación resulta de imposible cumplimiento por causa imputable a PSL, a saber: " pues lo verdaderamente relevante es que el cumplimiento de dichas obligaciones ha devenido imposible única y exclusivamente por la conducta de PLS, no por el actor, ya que PLS transmitió la finca registral NUM000 de la que era propietaria en el Sector SR5 a la mercantil NCG División Grupo Inmobiliario SL - en último término Abanca- y ésta a su vez al SAREB (documento n.º 8 de la demanda), para posteriormente, el 22 de noviembre de 2012, en Junta General Extraordinaria acordar su disolución y apertura del período de liquidación (documento nº 7 de la demanda). Esto es así, debido a que el Acuerdo para elaborar el proyecto de reparcelación del Sector SR5 de las Normas Subsidiarias del Municipio de Antas (doc. n.º 4 demanda), del que depende a su vez el cumplimiento de las condiciones recogidas en el contrato privado de 14/09/2011, fue firmado exclusivamente por el actor y PLS, con el Ayuntamiento de Antas, no por "NCG", "Abanca", "Sareb" u otro tercero diferente .". La obligación para cumplir la condición suspensiva era de PLS, como se desprende, no solo de la documentación, también del correo de 5 de agosto de 2011 que remitió NCG al Sr. Claudio. A mayor abundamiento, no es oportuno hacer un futurible sobre un posible cumplimiento del SAREB y si eso puede acarrear un enriquecimiento injusto del actor. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez " a quo". Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la estimación de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado la actividad probatoria desplegada y ha llegado a un resultado que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente.
Por ultimo, el motivo que recoge el ordinal cuarto refiere falta de motivación del pronunciamiento de la sentencia relativo a la prestación del aval y pago de gastos bancarios desde diciembre de 2013, la recurrente no muestra disconformidad con la suma de 341.354,39 euros, tampoco cuestiona la sustitución del aval por cuantía de 153.707,46 euros. Si se opone a los gastos bancarios por importe de 17.086,94 euros, computados desde diciembre de 2013 hasta octubre de 2019, entiende que solo pueden reclamarse desde la demanda judicial, febrero de 2020, con respecto a los intereses de los 341.354,39 euros que se imponen desde el 2 de diciembre de 2013 fecha del requerimiento por burofax, solo deben reclamarse desde la demanda judicial. Estas cuestiones no fueron objeto de oposición en la contestación a la demanda, ni han sido objeto de debate en el pleito, no fueron fijados como hechos controvertidos, se trata de una cuestión nueva introducida en esta segunda instancia. Debemos señalar que, conforme a lo que dispone el art. 465.4 de la LEC, esta resolución se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, dando con ello expresa acogida al principio " tantum devolutum quantum apellattum", lo que se debe engarzar con lo recogido en el art. 456 del mismo texto legal, que al delimitar el ámbito del recurso de apelación, lo contrae en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, lo que es manifestación de que en la apelación rige la prohibición de la "mutatio libelli" o del principio " pendente appellatione nihil innovetur", desde lo precedente que no podamos entrar a conocer en el presente recurso de causas de oposición no esgrimidas en la primera instancia, por cuanto se producirá una grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).
En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
NOVENO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación
