Sentencia Civil 467/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 252/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda ejercitada por Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.A. U. y declara la nulidad del Acta de Junta de Propietarios de 31 de julio de 2019 . El acuerdo afecta al punto 1º, 2º y 4º, relativo a ;

1º-Aprobación de las cuentas de los ejercicios 2017 y 2018 .

2º- Aprobación del presupuesto para el ejercicio económico del 2019

4º- Reconocimiento de morosos con aprobación de la liquidación de saldos pendientes de pago por parte de propietarios morosos a fecha 31 de diciembre de 2018, de 1.493.403,06 € a cargo de Cimenta 2 Gestion SL.

La comunidad de propietarios apela la anterior resolución, y solicita por via de este recurso sean revisadas las excepciones formuladas, así como la cuestión de fondo. Todo ello con base a la errónea valoración de la prueba. Los concretos motivos articulados son;

1.- Falta de legitimación activa ad causam no apreciada en la sentencia. La sociedad demandante no es la compradora titular de las fincas integradas a en la comunidad

2.- Falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos impugnados, por concurrir en Cimenta la condición de propietario moroso.

3- Falta de legitimación activa para impugnar el acuerdo, al no haber salvado su voto discrepante dentro del plazo de 30 días que marca el artículo 17.8 de la LPH.

4. Errónea interpretación de la sentencia, en cuanto al plazo que debe mediar entre la citación y la fecha de convocatoria (6 días) según dispone el artículo 16 de la LPH, que debe ser computado desde la fecha en que se envía la citación para celebración de la Junta a Cimenta 2.

SEGUNDO .- La comunidad de Propietarios apelante DIRECCION000, esta ubicada en DIRECCION001 de Mar.

Esta se corresponde con la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, y esta formado por un conjunto de inmuebles; el Hotel del Sureste SL., 6 bloques de apartamentos turísticos, 1 edificio de oficinas, un conjunto de locales comerciales, y local - piscina.

La demandante Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.A.U es propietaria de un total de 39 fincas, que figuran inscritas a nombre de Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.L. entre las que se encuentra, apartamentos turísticos , 5 locales comerciales, el edificio de oficinas y local piscina este ultimo con un coeficiente de participación de 0,0738244%.

Se impugnaba el acuerdo en cuanto altera el sistema de distribución de gastos y cuotas de participación al incluir como gastos generales, los propios de elementos privativos cuyo servicio o uso esta excluido a los propietarios de los locales (Cimenta 2) . Tales son los correspondientes a gastos de animación del hotel, gastos de piscina y jardín, según indica el titulo constitutivo, En consecuencia Cimenta solo ha abonado un total de 55.000 € que considera es lo que le corresponde. También se indicaba en la demanda que la deuda aprobada en Junta, responde a una nueva liquidación de una deuda ya liquidada, con base a cuotas de participación en su dia erróneas.

La Comunidad de Propietarios alegaba , en cuanto al fondo, que en el Acta impugnada no ha modificado el sistema de distribución de gastos, si se compara con los coeficientes de participación asignados en las Notas simples aportadas que son los mismos. Que en la demanda se induce a confusión con respecto a las Actas de años anteriores impugnadas.

Y que, la comunidad de propietarios, no esta destinada a uso para vivienda habitual, sino a una finalidad turística, siendo sus propietarios en un 95 % sociedades, por lo que los gastos de animación , piscina o jardín benefician y aprovechan a todos.

Que CIMENTA2 es propietaria de una gran cantidad de locales, del bar piscina y de apartamentos turísticos de manera que los gastos de animación resultan provechosa también a la demandante, que esta obligada a soportarlos como el resto de comuneros.

En cuanto a los servicios de socorrista y vigilancia, , reparación y productos de piscina y jardín, no existe ninguna norma de la comunidad que excluya su pago a ningún copropietarios, según su cuota proporcional.

Pues bien en las escrituras de compraventa que aporta la demandante, solo se hace una referencia genérica como elementos comunes a los descritos como tales en el Civil y Ley de Propiedad Horizontal. (en una sola de las escrituras aportadas).

Sin embargo en la Nota simple de la finca NUM000 sobre la que se constituye la propiedad horizontal , se especifica como normas del titulo sin perjuicio de su posteior desarrollo en Estatutos, que ; los propietarios del local comercial no tendrá derecho alguno a utilizar los servicios comunes, tales como piscina vestuarios, botiquín, zonas ajardinadas y peatonales. Los locales comerciales no contribuirán a los gastos de utilización, conservación y mantenimiento de portales y accesos a las plantas superiores por no servirse de ellos "

Y tanto el punto 1º de Aprobación del presupuesto para el ejercicio 2017 y 2018, como el punto 2º de aprobación del presupuesto del año 2019, incluyen a Cimenta 2 como propietaria del total de 39 fincas incluidos los locales, los gastos de animación, jardin o piscina.

En cuanto al punto 4º Reconocimiento de morosos por un total de 1.493.403,06 €, lógicamente debe arrastrar una deuda comprensiva de gastos similares, de los cuales no todas las fincas propiedad de Cimenta, están obligados a soportar, debiendo distinguirse los locales.

Seguidamente se resuelven los motivos articulados en el recurso deducido por la Comunidad de Propietarios.

1,- Falta de legitimación activa de Cimenta por no ser la demandante Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU , la titular de las fincas integradas en la comunidad de propietarios DIRECCION000 sino Cimenta 2 e Inversiones S.L.

Sobre el error en la valoración de la prueba, la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

El primer motivo debe ser desestimado, no apreciamos errónea valoración de la prueba respecto a la legitimación de la actora. La sentencia da por acreditado y consta en la documentación aportada, la escritura de 3 de junio de 2013 , a que se hace referencia en el poder de representación; en la que se da cuenta de la fusión por absorción de Cimenta 2 SL por Casogesa SA, y su cambio de denominación social a Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU (escritura de 5 de junio de 2013) Como cita la sentencia apelada, en la escritura de 3 de junio de 2013, se traspasan en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida, subrogándose la nueva sociedad a titulo de sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de Cimenta SL.

En la actualidad, el Tribunal Supremo señala que la legitimación ad causam [para el pleito] consiste en "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011).

El art. 10 de la LEC, aplicable al supuesto señala: "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

Lo esencial para analizar la legitimación activa, es que la nueva sociedad por cambio de denominación, siga siendo la propietaria del conjunto de fincas registrales integradas a la CP DIRECCION000. Hecho que no ha sido cuestionado, pues no se acredita que las fincas hayan pasado a un tercero.

La parte apelante CP DIRECCION000, insiste en su tesis de falta de legitimación, porque no consta la cancelación en el Registro Mercantil de la sociedad absorbida, ni la consiguiente inscripción de la titularidad de las fincas a nombre de la sociedad absorvente, ni se han aportado los balances de la sociedad, que acreditan que siguen siendo propiedad de la hoy actora.

Argumentos fundados en defectos de forma, que no alteran la titularidad real de las fincas a nombre de la sociedad.

La falta de cancelación en el Registro Mercantil de la sociedad en su forma de sociedad limitada, es un defecto formal; y su falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, bajo la nueva forma societaria, susceptible de subsanación, lo no altera su condición de propietaria real de las fincas.

Por todos es conocido los efectos de la inscripción registral (presunción de titularidad y protección frente a terceros) que otorga el artículo 38 de la LH. Pero ninguno de estas omisiones desvirtúa lo esencial en este procedimiento; es decir la condición de Cimenta 2 SA como actual propietaria de las fincas . Es mas, consta que la Comunidad de Propietarios, ha asumido los pagos efectuados por la actual sociedad Cimenta 2 Gestión e Inversiones SA. sin oponer objeción alguna, como ya dijimos en otras procedimientos similares entre las partes de los que ha tenido conocimiento esta Audiencia .

Por todo ello, el primer motivo debe ser desetimado.

2. - Falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos impugnados como propietario moroso al no haber pagado o consignado la demandante las cuotas adeudadas.

En nuestra sentencias de fecha 28 de junio de 2022 y 17 de octubre de 2023 en un supuesto similar, que no igual al presente, (RAC 388/2021 y 1418/22) ; ya expusimos la doctrina sobre el derecho a impugnar acuerdos que alteren cuotas de participación, y su interpretación. En ella decíamos;

El artículo 18.2 dice: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberán estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Como señaló la Sala de lo civil del TS en su sentencia número 671/2011, de 14 de octubre, "este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 entre los propietarios [...]".

El Tribunal Supremo, tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , que "se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión"

Examinada esta doctrina y la citada en el recurso que viene a ser la misma , el motivo del recurso no debe prosperar. La deuda que arrastra Cimenta, parte de la aprobación de los ejercicios 2017, 2018 y 2019. Esta deuda de morosos a su vez arrastra la de ejercicios anteriores (Ejercicos 2016 y 2017) , con errores que no consta rectificados de una deuda por importe de 1.309.367,49 €) que en el ejercicio a fecha de 31 de diciembre de 2018 asciende a 1.493.403,06 €. Ya se advirtió en anteriores actas impugnadas en otros procedimientos (Actas de 20 de agosto de 2016 y 16 de marzo de 2017) un error en el coeficiente de participación aplicados , que se procedió a subsanar, pero sin rectificar las deudas liquidadas anteriores

En cuanto a la participación en los gastos comunes, como hemos visto, la Nota Simple extensa o literal de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, detallan las Normas de la Propiedad Horizontal del Conjunto, sin perjuicio de las que se vaya a desarrollar, donde se establece literalmente:

".. C).- El titular o titulares del local comercial no tendrá derecho alguno a utilizar los servicios comunes tales como piscinas, vestuarios, botiquín, zonas ajardinadas y peatonales.

D).- Los locales comerciales no contribuirán a los gastos de utilización, conservación y mantenimiento de portales y accesos a las plantas superiores por no servirse de ellos."

No parece por tanto que el reparto de los gastos conforme al titulo constitutivo deban incluirse para el local o locales comerciales, los gastos de piscina, jardin a animación, de los que no se beneficia pues no tiene derecho alguno de uso sobre ellos . De la misma forma que los locales no participan de los gastos de mantenimiento de los portales y acceso a las plantas superiores, por idéntica razón. Tales gastos, como dijimos en otras resoluciones son comunes, pero no para todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

La parte apelada cita las sentencias SAP Zaragoza de 10-2-1982 y AP Madrid de 3-2-1993. Y en igual sentido la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales entre ellas SAP Murcia, sentencia núm. 206/1999 de 31 marzo. indica que; Estos supuestos de inexistencia de un servicio o de imposibilidad de utilizarlo, siempre que ello no se deba a la exclusiva voluntad del comunero de no usarlo, ha sido aceptada en la jurisprudencia menor como causa lógicamente justificativa de la exclusión de la obligación de pago del correspondiente gasto común . Destaca en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de febrero de 1982.

De modo que los los gastos de jardín piscina, botiquín o animación; estos ultimos porque necesariamente se desarrolla sobre elementos comunes excluidos de su uso al local o locales comerciales; son gastos generales o comunes, pero no para todos los comuneros; debiendo quedar excluidos de ellos los propietarios de locales comerciales que tienen expresamente prohibido su uso, como reza el titulo constitutivo de Propiedad Horizontal de la Finca NUM000 (folio 20 de la Nota simple).

Y en tal sentido Cimenta tiene plena legitimación para hacer uso de la excepción invocada en el artículo 18.4 de la LPH, que le permite impugnar el acuerdo en cuanto altera el sistema de distribución de cuotas dispuesto en el titulo respecto a los locales, sin consignar o pagar el importe debido como moroso . Porque el reparto de estos gastos a los locales no respeta lo dispuesto en el titulo constitutivo del regimen de propiedad horizontal.

Todo lo expuesto, comporta el rechazo del segundo motivo de oposición.

3.- Falta de legitimación por no haber salvado su voto discrepante dentro del plazo de 30 dias que marca el artículo 17.8 de la LPH .

Dispone el citado articulo 17.8 que;

Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción

Mantiene la apelante, que Cimenta ausente no salvo su voto, en el plazo de 30 dias desde la notificación del acta y que por ello en aplicación del precepto indicado, carece de legitimación .

No estamos de acuerdo, con ello. La legitimación la ostenta Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU al amparo del artículo 18 en cuanto los comuneros pueden impugnar; 1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

Asi lo establece el Tribunal Supremo en su doctrina establecida entre otra en STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/12/2008 (rec. 577/2003) citada en la STS, Civil sección 1 del 15 de septiembre de 2021, que dice;

El copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las siguientes resoluciones;

"En la sentencia 307/2013 dijimos (FD 2.º): "[...] Comenzando esta Sala por la pretendida ausencia de discrepancia en el plazo de treinta días, ya hemos advertido en otras ocasiones que dicho plazo no tiene más influencia que la de permitir la ejecutividad del acuerdo, especialmente en los supuestos de mayorías cualificadas, pero sin impedir el ejercicio de las acciones que el comunero estime oportunas [...]".

Y en la sentencia 590/2020, de 11 de noviembre (FFDD 4.º y 5.º), resolviendo el motivo de casación que denunciaba "[...] la infracción, por indebida aplicación, del art. 17.8 en relación con el art. 18.2, ambos de la LPH , por cuanto la sentencia recurrida considera que la falta de oposición al acuerdo de construcción de la piscina por parte de mi representado, ausente en la junta, le priva de la legitimación para recurrir, lo que se opone a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en su sentencia 930/2008, de 16 de diciembre [...]", afirmamos, como razón desestimatoria del motivo y consiguiente reconocimiento de legitimación a la demandante para impugnar el acuerdo: "[...] Esta sala en sentencia 930/2008, de 16 de diciembre , declaró que aun no mostrando su discrepancia en los treinta días establecidos en el art. 17.1 de la LPH , el comunero no quedaba privado de legitimación".

Respecto a la expresión "salvar el voto", constituye una expresión dispuesta en la LPH, destinada a justificar la falta de un pronunciamiento claro y directo del comunero al tiempo de celebrar las juntas, cuando no dispone de información suficiente para formar una opinión y votar a favor o en contra. Solo para estos supuestos , es cuando la expresión "salvar el voto", cobra sentido, a fin de diferir a un momento posterior, el sentido de su voto . Esta es la interpretación que el Tribunal Supremo expresa entre en su doctrina. STS 332/2013 de 24 de mayo sobre el alcance de la expresión salvar el voto, que la apelante considera omitido y no comporta en ésta instancia, la perdida del derecho del demandante para impugnar al amparo del articulo 17.8 de la LPH.

Por todo ello, el tercer motivo no debe prosperar.

4. Errónea interpretación de la sentencia, en cuanto al plazo que debe mediar entre la citación y la fecha de convocatoria (6 días) según dispone el artículo 16 de la LPH , que debe ser computado desde la fecha en que se envía la citación para celebración de la Junta a Cimenta 2.

El artículo 16.3 3. de la LPH, dispone que; La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan.

La CP sostiene que el plazo se computa desde la fecha en que se remite, lo que se verifico)y no desde que la citación llega a poder del comunero citado, para asi evitar dilaciones indebidas por mala fe del comunero.

La sentencia estima la nulidad del acuerdo, por cuanto con sujeción al artículo 5 del CC, los plazos computados pro dias comenzaran a contarse a partir del dia siguiente a su recepción. Y por tanto el computo no es desde el 24 de julio en que se envía la carta certificada, sino desde su recepción el 29 de julio. Y desde este ultimo día y la Junta celebrada el 31 de julio no median el plazo mínimo de seis días que marca el precepto citado.

El ultimo motivo del recurso, no puede prosperar.

La fecha del envío no puede ser la determinante del computo del plazo, porque el comunero, no puede tener conocimiento de la llamada a Junta, por un acto unilateral de la parte, como es la mera emisión de la citación. Esta solo es efectiva desde que el comunero la recibe o tiene posibilidad de conocerla (en los casos que se ausente y se deja aviso para poder recoger la citación).

En el cómputo civil, si el tiempo se fija por días, es esencial saber si se incluye o no el día inicial y el día final.

Pues bien, como cita al sentencia , el día inicial, como regla general , no se incluye en el cómputo y se empieza a contar desde el siguiente: dies a quo non computatur in termino. Así lo expresa el artículo 5 del CC: en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente. Esta regla la confirma el artículo 1.130 del Código Civil para las obligaciones a término y el artículo 133.1 de la LEC en lo relativo a los plazos procesales.

Solo excepcionalmente puede incluirse el dia inicial, bien por disposición de ley, bien por pacto de los interesados. El mismo articulo 5 del CC, asi lo expresa al establecer; "siempre que no se establezca otra cosa"

Precepto del CC que es de aplicación general en la materia que nos ocupa, pues no hay norma expresa de la LPH que disponga otra forma de computo.

Ademas dicho plazo, tiene por finalidad que los comuneros puedan prepararse y asistir a la Junta de Propietarios. Y Cimenta 2 no asistió a la Junta celebrada, en la que se disponía de un asunto a tratar, de relevancia económica que le afectaba, lo que confirma la necesidad de un periodo mínimo de antelación para anunciar la junta a fin de que el comunero puede prepararse los asuntos a debatir.

Es por ello que coincidimos con los acertados y completos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hacemos nuestros, respecto al computo de los plazos por dias y su correcta interpretación.

En definitiva, debemos desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa condena en las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398 d ella LEC).