Sentencia Civil 990/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1418/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda ejercitada por la comunera Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.A. U. y declara la nulidad de del Acta de Junta de Propietarios de 8 de agosto de 2020, frente a la oposición invocadas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . El acuerdo afecta a un reconocimiento de deuda de 1.486.295,49 € a cargo de la demandante establecido en el Acta Impugnada

La comunidad de propietarios apela la anterior resolución, y solicita por via de este recurso sean revisadas las excepciones formuladas, y, la cuestión de fondo. Todo ello con base a la erronea valoración de la prueba. Los concretos motivos articulados son;

1.-- Falta de legitimación activa ad causam no apreciada en la sentencia.

2.- Falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos impugnados, por concurrir en Cimenta la condición de propietario moroso.

3- Falta de legitimación activa para impugnar el acuerdo, al no habersalvado su voto discrepante dentro del plazo de 30 días que marca el artículo 17.8 de la LPH.

4. Erronea interpretación de la sentencia, en cuanto al plazo que debe mediar entre la citación y la fecha de convocatoria (6 días) según dispone el artículo 16 de la LPH, que debe ser computado desde la fecha en que se envía la citación para celebración de la Junta a Cimenta 2.

SEGUNDO .- La comunidad de Propietarios apelante DIRECCION000, esta ubicada en PASEO000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Roquetas de Mar.

Esta se corresponde con la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, y esta formado por un conjunto de inmuebles; el Hotel del Sureste SL., 6 bloques de apartamentos turísticos, oficinas, 5 locales comerciales, local y piscina.

La demandante Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.A.U es propietaria de un total de 32 fincas, que figuran inscritas a nombre de Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.L.

Seguidamente se resuelven los motivos articulados en el recurso deducido por la Comunidad de Propietarios.

1,- Falta de legitimación activa de Cimenta por no ser la demandante Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU , la titular de las fincas integradas en la comunidad de propietarios DIRECCION000 sino Cimenta 2 e Inversiones S.L.

Sobre el error en la valoración de la prueba, la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

El primer motivo debe ser desestimado, no apreciamos erronea valoración de la prueba respecto a la legitimación de la actora. La sentencia da por acreditado y consta en la documentación aportada, la escritura de 3 de junio de 2013 , a que se hace referencia en el poder de representación; en la que se da cuenta de la fusión por absorción de Cimenta 2 SAU por Casogesa SA, y su cambio de denominación social a Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU (fichero 59 del expediente)

.En la actualidad, el Tribunal Supremo señala que la legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011).

El art. 10 de la LEC, aplicable al supuesto señala: "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

La falta de legitimación invocada por la Comunidad de Propietarios, es de fondo. De forma que lo esencial es que la nueva sociedad por cambio de denominación, siga siendo la propietaria del conjunto de fincas registrales pertenecientes a la CP DIRECCION000. Hecho que no ha sido cuestionado, pues no se acredita que las fincas hayan pasado a una tercero.

La parte apelante CP DIRECCION000, insiste en su tesis de falta de legitimación, porque no consta la cancelación en el Registro Mercantil de la sociedad absorbida, ni la consiguiente inscripción de la titularidad de las fincas a nombre de la sociedad absorvente, ni se han aportado los balances de la sociedad, que acreditan que siguen siendo propiedad de la hoy actora.

Argumentos fundados en defectos de forma, que no alteran la titularidad real de las fincas a nombre de la sociedad,.

La falta de cancelación en el Registro Mercantil de la sociedad en su forma de sociedad limitada, es un defecto formal; y su falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, bajo la nueva forma societaria, susceptible de subsanación, no altera su condición de propietaria de las fincas. Por todos es conocido los efectos de la inscripción registral (presunción de titularidad y protección frente a terceros) que otorga el artículo 38 de la LH. Pero ninguno de estas omisiones altera ni desvirtúa lo esencial en este procedimiento; es decir la condición de Cimenta 2 SA como propietaria de las fincas . Es mas, consta que la Comunidad de Propietarios, ha asumido los pagos efectuados por la actual sociedad Cimenta 2Gestión e Inversiones SA. sin oponer objeción alguna .

Por todo ello, el primer motivo debe ser desetimado.

2. - Falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos impugnados como propietario moroso

En nuestra sentencia de fecha 28 de junio de 2022 en un supuesto similar al presente (RAC 388/2021) ; ya expusimos la doctrina sobre el derecho a impugnar acuerdos que alteren cuotas de participación, y su extensión, que es de aplicación al presente supuesto dada su similitud. En ella decíamos;

El artículo 18.2 dice: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberán estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Como señaló la Sala de lo civil del TS en su sentencia número 671/2011, de 14 de octubre, "este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 entre los propietarios [...]".

El TS, tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , que "se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión".

En la sentencia de 22-10-2014, el Tribunal Supremo parte de esta doctrina , pero rechaza la aplicación de la excepción en un supuesto de impugnación de acuerdos porque la Junta de Propietarios, " se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009," lo que considera no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

El recurso no puede prosperar. La sentencia parte de que la impugnación del acuerdo, con base a que la deuda morosa que se atribuye a Cimenta (punto cuarto reconocimiento de morosos), porque arrastra una deuda atrasada en la que se aplicaron coeficientes de participación incorrectos (ejercicio 2017) , y; por que se le atribuyen gastos que según el titulo constitutivo no le corresponden (gastos de animación entre otros al igual que sucedió en el supuesto analizado en la sentencia de 22 de junio de 2022), habiéndose abonado las cantidades que no son discutidas , pertenecientes a los periodos anuales 2018 y 2019 (con los coeficientes de participación ya corregidos)

Ello comporta para Cimenta 2 de acuerdo con la doctrina citad a ostenta plena legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios aunque sea morosa respecto a la deuda impugnada,

3..- Falta de legitimacion activa por no haber salvado el voto en la Junta de Propietarios;

Se ampara la apelante en el error de la sentencia contenido en el siguiente fundamento;

Finalmente, alegaba la demandada que la actora carecía de legitimación por aplicación de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo diecisiete de la LPH , al no constar acreditado que la actora comunicase al secretario de la CP su oposición a ninguno de los acuerdos adoptados impugnado, por lo que su voto, a juicio de la demandada, debía ser computado como voto favorable. Este argumento ha de ser igualmente rechazado, y es que como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia número 930/2008, de 16 de diciembre , "el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto", circunstancia esta última que no concurre en el presente caso.

Se alega infracción del artículo 17.8 de la vigente LPH, no siendo de aplicación al supuesto la STS citada, pues en ella se aplica el articulo 17, regla 1º, párrafo cuarto, derogado por la Ley 19/2009 de 23 de de noviembre de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler .

En suma estima que el voto del comunero ausente , se debe entender favorable al acuerdo impugnado al no haber salvado su voto respecto a todos los asuntos adoptado en la Junta, incluido los relativos a las discrepantes en este procedimiento

Ya expusimos en nuestra sentencia anterior , lo dispuesto en el artículo 18-.2 de la LPH, aplicable al supuesto, relativo a la impugnación de acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos, y; a la interpretación de ·"salvar el voto" a que hace referencia el apartado 2 del artículo 18.

Asi en cuanto a "salvar el voto" , constituye una expresión dispuesta en la LPH , destinada a justificar la falta de un pronunciamiento claro y directo del comunero al tiempo de celebrar las juntas, cuando no dispone de información suficiente para formar una opinión y votar a favor o en contra. Solo para estos supuestos , es cuando la expresión "salvar el voto", cobra sentido, a fin de diferir a un momento posterior, el sentido de su voto . Esta es la interpretación que el Tribunal Supremo expresa entre en su doctrina.

Seguidamente transcribimos la STS 332/2013 de 24 de mayo sobre el alcance de la expresión salvar el voto, que la apelante considera omitido y no comporta en ésta instancia, la perdida del derecho del demandante para impugnar.

"El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 395) , declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo".

Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH .

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la d e "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo"), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas.

La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.

Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene .(...)

.- (...)Dada la esencial discordancia entre lo acordado en la sentencia recurrida y lo resuelto por esta Sala en sentencia de Pleno, citada y referida, procede casar la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones para que se resuelvan el resto de las cuestiones planteadas y no resueltas, en aras al respeto de la doble instancia ( STS de 29 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2902 ) , rec. 325/06 ), dado que el demandante ostentaba la legitimación activa que se le negó. "

Por lo tanto procede desestimar el tercer motivo del recurso.

4.-Plazo legal de convocatoria a la Junta de Propietarios de 8 de agosto de 2020. La sentencia declara nulo el Acta por infracción del plazo legal para convocatoia de la Junta. Pronunciamiento cuestionado en el recurso.

Cimenta 2 fue citada a la Junta Ordinario , a celebrar el 8 de agosto, mediante carta certificada enviada el 31 de julio y recibida el 3 de agosto de 2020.

El artículo 16.3 3. de la LPH, dispone que; La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan.

La sentencia estima la nulidad del acuerdo, por cuanto con sujeción al artículo 5 del CC, los plazos computados pro dias comenzaran a contarse a partir del dia siguiente a su recepción. Y por tanto entre el 4 de agosto y la Junta celebrada el 8 de agosto, no median el plazo mínimo de seis dias que marca el precepto citado.

La CP sostiene que el plazo se computa desde la fecha en que se envía, lo que se verifico el 31 de julio ( aunque en el recurso, por error se indique el 31 de agosto)y no desde que la citación llega a poder del comunero citado, para así evitar dilaciones indebidas por mala fe del comunero.

El ultimo motivo del recurso, no puede prosperar.

La fecha del envío no puede ser la determinante del computo del plazo, porque el comunero, no puede tener conocimiento de la llamada a Junta, por un acto unilateral de la parte, como es la mera emisión de la citación. Esta solo es efectiva desde que el comunero la recibe o tiene posibilidad de conocerla (en los casos que se ausente y se deja aviso para poder recoger la citación).

La carta certificada fue recibida el 3 de agosto de 2020 a las 12.50 horas fecha que ha de tenerse en cuenta para el calculo del computo.

En el cómputo civil, si el tiempo se fija por días, es esencial saber si se incluye o no el día inicial y el día final.

Pues bien, como cita al sentencia , el día inicial, como regla, no se incluye en el cómputo y se empieza a contar desde el siguiente: dies a quo non computatur in termino. Así lo expresa el artículo 5 del CC: en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente. Esta regla la confirma el artículo 1.130 del Código Civil para las obligaciones a término y el artículo 133.1 de la LEC en lo relativo a los plazos procesales.

Solo excepcionalmente puede incluirse el dia inicial, bien por disposición de ley, bien por pacto de los interesados. El mismo articulo 5 del CC, asi lo expresa al establecer; "siempre que no se establezca otra cosa"

Precepto del CC que es de aplicación general en la materia que nos ocupa, pues no hay norma expresa de la LPH que disponga otra forma de computo.

Ademas dicho plazo, tiene por finalidad que los comuneros puedan prepararse y asistir a la Junta de Propietarios. Y Cimenta 2 no asistió a la Junta celebrada, en la que se disponía de un asunto a tratar, de relevancia económica que le afectaba, lo que confirma la necesidad de un periodo mínimo de antelación para anunciar la junta a fin de que el comunero puede prepararse a los asuntos a debatir.

Es por ello que coincidimos con los acertados y completos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hacemos nuestros, respecto al computo de los plazos por dias y su correcta interpretación.

En definitiva, debemos desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa condena en las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398 d ella LEC).