"ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Gázquez Alcoba, en nombre y representación de doña Felisa y don Arsenio, frente a Caixabank, S.A.; y, en consecuencia:
Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición, adjuntando documentos .
Igualmente, por la parte actora se interpuso recurso de apelación en lo relativo a la cláusula IRPH Cajas y sustitutivo TAR CECA, estimando se declare su nulidad.
Firme la resolución y tras reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de enero de 2022, quedando en situación de resolver.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.
PRIMERO.- La resolución de instancia, analiza desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y legislación protectora de consumidores y usuarios, determinadas cláusulas de dos contratos de préstamo hipotecario suscrito 9 de abril de 2007 y su ulterior novación de 30 de noviembre de 2012. Declara la nulidad de la cláusula suelo, con restitución de las cantidades cobradas en exceso en virtud de allanamiento, la nulidad de las cláusulas relativas al interés de demora con condena a eliminación y devengo de intereses remuneratorios. En orden a las dos cláusulas de gastos y tributos, la resolución declara la nulidad de las cláusulas por abusivas en lo relativo a la imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, a excepción de tributos, teniendo en cuenta la desproporción y vulneración de legislación imperativo, estima que en los notariales ambos sujetos están interesados debiendo abonarse al 50%, en tanto registrales competen por entero a la entidad conforme a la doctrina contenida en SSTS de 23 de enero de 2019, los gastos de gestoría a ambos, los de comunicación al banco al igual que los gastos de tasación, estimando abusivo igualmente, la atribución de gastos procesales y extrajudiciales, en tanto lo relativo a tributos y seguros, se estiman válidos. En relación a estas dos cláusulas de gastos, además de declarar su nulidad y eliminación del contrato" condena a pagar a la actora la cantidad que resulta de la eliminación de la cláusula gastos -debiendo determinarse en ejecución de sentencia- más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de su pago por la actora, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos."
Finalmente, en lo relativo al indice de referencia IRPH Cajas, destaca que su control de abusividad pasa por el previo control de transparencia reforzado y estima que conforme a la doctrina contenida en STS 14 de diciembre de 2017, dado que ese índice está definido y reculado legalmente y está expresado de forma clara y comprensible, es válido. Considera que la estimación de la demanda es sustancial y que procede la imposición de costas a la demandada.
Frente a los pronunciamientos relativos a los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos diferidos a ejecución de sentencia, cuando no se han concretado, ni acreditado las cantidades supuestamente abonadas y su importe, con la correspondiente documental, conforme al art 270 y art 217 de la LEC, sin que quepa diferirlo a ejecución de sentencia. Igualmente, impugna la imposición de costas, cuando estima que la demanda se ha estimado parcialmente, al sostener la validez de la cláusula IRPH y se ha excluido el impuesto de actos jurídicos documentados, con lo que no procedería la imposición de costas.
Así mismo, formula recurso de apelación la parte actora en lo relativo a la validez de la cláusula IRPH Cajas, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la Jurisprudencia comunitaria en la materia, en concreto, Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo(Gran Sala) de fecha 4 de marzo de 2020, Asunto C125/2018, interesando se declare la nulidad y se acuerde sus sustitución al índice Euribor.
Las partes apeladas se oponen a los respectivos recursos.
SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada y, siendo firme el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de gastos contenida en sendas escrituras( a salvo tributos, seguros y gastos procesales), la controversia en esta instancia se centra única y exclusivamente en los efectos restitutorios derivados de la nulidad de las cláusulas de gastos que la sentencia, sin reclamación concreta de cantidad alguna y sin prueba al objeto, remite a ejecución de sentencia.
Ha de partirse de que en la demanda, además de la nulidad de la cláusula de gastos ( suelo e intereses, no combatido , se reclamaba genéricamente " la CONDENE a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de éstas cláusulas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro", a lo que la demandada, en sede de contestación alegaba infracción del art 209, art 219 de la LEC por indeterminación de cuantía. Esto es, la actora no solo ejercitaba una mera acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos, sino que acumulaba una acción de reclamación de cantidad o restitución , por la aplicación de esa cláusula.
Ni a lo largo del relato fáctico de la demanda, ni en todo el desarrollo del proceso, especialmente en la audiencia previa, la parte actora ha aclarado, cuantificado o concretado la cantidad reclamada por esos gastos que distribuye la resolución de instancia, sin que aporte ni un solo soporte documental de la aplicación de sendas cláusulas, ni de sus importes, ni meros extractos bancarios o las facturas abonadas por esos gastos que la parte debió aportar, siendo de fácil y disponible acceso a la parte, sin que, como bien alega el recurrente, pueda diferirse a ejecución de sentencia, ni la concreta petición, ni la prueba de esos extremos por expresa disposición del art 219 de la LEC. En la demanda, solo se aporta la escritura de préstamo hipotecario.
Se trata de una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Audiencia , entre otras en RAC 326/20) Sentencia de 20 de abril de 2021 en los siguientes términos:
" El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: "Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.".
El artículo 219.2 de la L.E.C. solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 de la LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Ante la falta de prueba y de mera concreción de las cantidades reclamadas, siendo la base de la pretensión restitutoria unida a la nulidad, las normas procesales vigentes, imponen la desestimación de esa reclamación en el marco del art 217 de la LEC.
En este sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia de la llamada menor.
Así en reciente SAP Barcelona de 29/12/2020 se señala al objeto: " La juzgadora de instancia actúa correctamente. Una cosa es que el efecto de la nulidad sea la restitución de prestaciones ( artículo 1303 CC ) y otra distinta que no corresponda a la parte actora la carga de alegar y probar el importe concreto de dicha restitución. No hay motivos de facilidad o disponiblidad probatoria que justifiquen desplazar la carga de la prueba, no se trata de una determinación de cantidad respecto de la que quepa establecer bases de modo que su cálculo sea el resultado de una operación aritmética ( artículo 219 LEC ), por lo que incumbía a la parte fijar la cantidad objeto de condena en la demanda, sin que fuera posible en este caso remitir su cuantificación a la ejecución. Rige para la parte actora la preclusión de alegaciones y de aportación de documentos".
En los mismos términos, en SAP de 18/ 12/2020 de Santa Cruz de Tenerife, se señala ;" La primera cuestión que se suscita en el recurso, ya fue anunciada en la contestación a la demanda, y viene referida a la no determinación ni acreditación del importe de la condena al pago de los gastos que se reclaman. En tal sentido, hay que partir del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)Ahora bien, la parte demandante no ha fijado importe alguno en concepto de gastos que deban ser reintegrados, y una pretensión en este sentido, sin fijación de importe alguno, sin aportación de documento alguno y sin acreditación de pago de tipo alguno, ha de conducir a la inmediata desestimación de la pretensión condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 209, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales son normas imperativas, que obligan a Jueces y Tribunales a dar cumplimiento expreso a lo en ellos previsto, como así lo contempla expresamente el ATS de 13 de enero de 2016 respecto del primer precepto, incluso en el supuesto de que no hubiera existido alegación al respecto efectuada por la parte demandada, alegación que, en este caso, si ha sido verificada por la misma en su escrito de contestación a la demanda y que ha sido reiterada en su escrito de recurso. "
En reciente SAP de Jaén de 14/12/2020 se pronuncia en los siguientes términos ;" Del recurso de la entidad demandada. Sobre la condena al reintegro de cantidades satisfechas por la constitución de préstamo hipotecario-.
Expone la citada apelante, en apoyo de su recurso, que no resulta ajustada a Derecho la condena de la sentencia de instancia a la devolución a los actores de lo que hubieran abonado por razón de aranceles notariales, inscripción (de la escritura de préstamo) en el Registro de la propiedad y gastos de gestoría, ello al no haberse acreditado por su parte ni la realidad de dichos pagos ni justificado su importe con la aportación de los documentos correspondientes. Añade que tal decisión, en función de tales alegaciones, contraviene lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC .
La razón asiste a dicha recurrente, que ya había puesto de relieve la improcedencia de la estimación de dicha petición en su contestación (folio 27). En efecto, en recta aplicación de lo dispuesto en el artículo 399.1 de la LEC , cuando de condenas dinerarias se trata, es carga de la parte actora la cumplida determinación en su escrito de demanda de la cantidad objeto de reclamación. Pues bien, en el suplico de la demanda (apartado primero de las consecuencias de la declaración de nulidad que antes se interesaba), se solicitaba la condena de la demandada a reintegrar, entre otros conceptos, los " gastos (que) les supuso la constitución de la hipoteca, tanto en concepto de aranceles notariales, como de aranceles registrales, gastos de gestoría y tramitación e impuestos (... )"; sin especificar importe alguno, ello pese a que dichos conceptos se generaron en aquel momento de formalización del contrato. Idéntica indeterminación se detectaba en el hecho décimo de la demanda (que se extendía de los folios 111 a 116), donde en una conmixtión por completo asistemática de circunstancias fácticas, normativa y doctrina jurisprudencial, tampoco era posible detectar los importes que hubieran satisfecho los actores en razón de aquellas partidas, en particular o en general; y ni siquiera si, en efecto, los actores asumieron la totalidad de dichos pagos o parte de ellos, pues tal dato tampoco se llegaba a aclarar. Finalmente, en los documentos que se adjuntaban a la demanda tampoco figuraban facturas o justificantes del abono de tales conceptos o de alguno de ellos; de suerte que ni por remisión se podía concretar la realidad ni la cuantía de tales gastos.
Tal conducta procesal contraviene abiertamente lo dispuesto en el precepto antes citado, sin que con posterioridad (por ejemplo, en la audiencia previa, a la vista de lo expuesto al respecto en el escrito de contestación) se supliera tan importante omisión, fuera por iniciativa propia o por requerimiento del Juzgado. Y la aportación de tales datos, sea en la propia demanda o cuando menos por remisión a los documentos que a la misma se adjunten, constituye tarea fácil y accesible para quien reclama la restitución del perjuicio económico que se sufrió tras haber asumido el abono de aquellas partidas.
Ante tal situación, entendemos aplicable el criterio jurisprudencial sentado en casos como el presente, según el cual cuando se pretende el resarcimiento de las cantidades satisfechas a terceros (en este caso, al fedatario público, al Registro y a la gestoría) como consecuencia de la cláusula nula, tal petición de resarcimiento exige la acreditación de los pagos como fundamento esencial de la pretensión. Así se pronuncia, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª, de 12 de noviembre de 2017 , del modo siguiente: "La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex - artículo 399 de la Ley Enjuiciamiento Civil -, su montante económico y justificarlo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el artículo 219.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna", criterio reiterado en sentencia del mismo Tribunal de 23 de octubre de 2019; y que se sigue en otras Audiencias, como la de La Rioja, sec. 1 ª, en auto 28-2-2019, que confirmaba el archivo de una demanda planteada en los mismos genéricos términos.
En consecuencia, el pronunciamiento combatido en el recurso analizado resulta contrario al artículo 219.1 de la LEC , antes citado, así como el artículo 209, apartado 4º, según el cual el fallo "También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia (...)".
Tal es el criterio que recogía nuestra sentencia de 11-12-2019 . Y más recientemente, solventando un caso idéntico, la SAP Salamanca, secc 1ª, de 23 de septiembre de 2020 se expresa en estos contundentes términos que compartimos: "Una cosa es que dichas sentencias de Pleno hayan fijado unos criterios de determinación en cuanto a la atribución de los gastos establecidos en una cláusula o condición general de la contratación que se ha declarado nula, por abusiva, y otra muy distinta que esa jurisprudencia haya alterado las reglas de la carga de la prueba autorizando, que sin las correspondientes probanzas en el proceso, aportadas en tiempo y forma, proceda la condena a su restitución a quien corresponda en unos importes que, en todo caso, se dejan, no ya solo en su cuantificación, sino en su realidad, a una fase de ejecución de sentencia, contrariando, además, el tenor del art. 219 de la LEC . En supuestos similares a este, en anteriores resoluciones, tenemos establecido que cuando para nada venga acreditada, mínimamente, la realización de los desembolsos por tales gastos de parte de la actora (por presumir, se puede presumir cualquier cosa), cuando el vacío probatorio al respecto sea absoluto, amén de que no se cuente tampoco con mención en la demanda de los importes abonados, sus quantums, los conceptos de que derivan, etc., no cabe la condena al Banco demandado, respecto de la devolución a la parte actora de importe alguno por los gastos que se dicen (...). Al demandante consumidor ha de exigírsele, para que se dé por cumplido el art. 217.1 de la LEC , un mínimo del mínimum probatorio, cual el de que a la hora de interponer la demanda procure contar con los documentos necesarios o imprescindibles para fundamentar su pretensión de restitución o devolución de cuantías frente a la parte adversa (en este caso, facturas, recibos de pago, etc.), para su presentación con dicha demanda. Sin duda, le es fácil antes de demandar, -si no cuenta con los originales, por no poseerlos o por haberlos extraviado (...)-, el acudir a la Notaría, al Registro de la Propiedad (que vienen señalados en la escritura de hipoteca en su poder), o la Gestoría correspondiente, etc., a pedir una copia de tales facturas, recibos o justificantes de pago, etc. Apurando más las cosas, si estuvieran en poder del Banco, podría pedir como diligencia preliminar su exhibición previa o, incluso, requerirle en fase probatoria, en el mismo proceso, de su aportación, o, por último, pedir del Juzgado que requiera a las entidades u organismos emisores de las facturas que aporten copia, justificando el porqué de su necesidad, etc. En fin, sin necesidad de consideraciones sesudas en sede de carga de la prueba y sus consecuencias, se quiere decir que le corresponde molestarse, excúsese la expresión, en cumplir con su obligación legal de proporcionar al juzgador los elementos de prueba que hagan viable su pretensión (hechos constitutivos), sin que pueda subsanarse tal estado de cosas (la no prueba de hechos nucleares de lo que se reclama) con el recurso a que ello, es decir, la acreditación de lo que no viene probado en el proceso, es una posibilidad siempre abierta y que ya ?se arreglará? en ejecución de sentencia; lo que de admitirse llevaría, entonces, a considerar la fase probatoria del proceso declarativo en algo superfluo, carente de sentido, realmente, ni útil, ni necesario; lo cual no es asumible en un proceso civil "civilizado" y no caótico, que respete seculares principios, como el de la contradicción, defensa, igualdad de armas, etc".
En el mismo sentido, SSAP de Salamanca de 1 de diciembre de 2020, Valencia 27/10/2020 o Málaga de 23/9/2020 , 30 de julio de 2021 o Santa Cruz de Tenerife de 20/9/2021 entre otras.
En la citada Sentencia de AP de Santa Cruz de Tenerife 20/9/2021 se señala lo siguiente;
". La doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 1.303 del Código Civil tiene establecido que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, por lo que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. Esta doctrina puede y debe aplicarse en aquellos casos en que no se ha ejercitado dicha pretensión expresamente, pero se deduce de lo actuado en el proceso y no existe obstáculo procesal o de fondo alguno que lo impida.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege", al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Criterio el reseñado que queda reforzado porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 CEE , que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).
En definitiva, aunque la parte actora no solicite la concreta devolución de determinados gastos el Juez debe pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, al tratarse del efecto legal. El Juez queda vinculado por la petición que se formula en la demanda, pero si no se concretan los efectos de la nulidad se pronunciará sobre ellos de oficio, sin que quepa tachar a la sentencia de incongruente. Por consiguiente, no cabe apreciar incongruencia extra petita en la sentencia apelada, al pedirse en la demanda claramente la nulidad de la cláusula de gastos, nulidad que conlleva los efectos legales a ella inherentes, resultando de ello igualmente la confirmación de la desestimación de la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda invocada por la demandada apelante.
Ahora bien, la parte actora no ha llegado a fijar importe alguno -ni menos aún aportado prueba acreditativa del mismo- en concepto de gastos que le deban ser reintegrados, y una pretensión en este sentido, sin determinación de importe alguno, sin aportación de documento alguno y sin ninguna acreditación de pago, solo puede conducir a la desestimación de cualquier pretensión condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales son normas imperativas, que obligan a jueces y tribunales a dar cumplimiento expreso a lo en ellos previsto, como así lo contempla expresamente el Auto del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2016, recurso 1325/2014 , respecto del primer precepto, incluso en el supuesto de que no hubiera existido alegación al respecto efectuada por la parte demandada (en concreto, señala dicha resolución: "El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la LEC, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad. Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC , conforme al cual "se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades"" ( STS de 19 de diciembre de 2011 )."). En este caso, como ya se ha indicado, la parte ahora apelante se opuso de modo expreso al contestar a la demanda, ratificando esta oposición en el acto de la audiencia previa y reiterandola en esta alzada, a que se fijen en ejecución de sentencia las cantidades cuyo reintegro aduce la actora como efecto inherente a su pretensión de nulidad. "
Por lo expuesto,el recurso de la entidad ha de ser atendido en este concreto extremo y
El artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el aludido artículo a la parte actora. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el apartado 3, inciso primero, de ese mismo precepto, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.
En este sentido, tiene establecido esta misma Sección 4ª, en sentencia de 13 de marzo de 2020, n.º 288/2020, recurso 868/2018 , lo siguiente: "En efecto, no cabe remitir a ejecución de sentencia la cuantificación del importe de aquellas partidas que no son imputables al consumidor. Es, además, un deber inexcusable de quien acciona aportar con la demanda los documentos justificativos: art. 219.1 LEC en relación con el art. 265 LEC . Tal omisión, como sucede en el caso de autos,solo puede imputarse a la demandante. En definitiva, no cabe dejar para ejecución de sentencia la determinación de unas cantidades que, conforme al art. 219.1 LEC la parte actora podía y debía haber solicitado, cuantificado y justificado documentalmente en su demanda, lo que no hizo. Así se pronuncia, por ejemplo AP Las Palmas, sec. 4ª, S 20-11-2018, nº 795/2018, rec. 228/2018 : En el supuesto de la cláusula suelo, es hecho admitido por las partes que se abonaron amortizaciones de la hipoteca, aplicando el tipo mínimo anulado y nadie discute el importe de la mismas. Simplemente se trata de calcular nuevamente el interés, sin tipo mínimo y aplicar el sistema francés, para comparar las cantidades y devolver el exceso. Es una mera operación aritmética y no hay que resolver ninguna cuestión jurídica ni de prueba.
No ocurre así con los gastos, puesto que en ese concepto se engloban diversas partidas (notario, Registro de la Propiedad, impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, honorarios de gestoría, honorarios de tasación, gastos de mensajería, etc.), partidas que requieren un examen y tratamiento individualizado, a pesar de que se haya declarado la nulidad de la cláusula, pues unas se devuelven totalmente, otras por mitad, y otras las debe pagar el prestatario, con examen de los medios de prueba correspondientes.
El cliente ha pedido la nulidad de la cláusula que les impone los gastos, pero (a) no ha alegado cuáles son los gastos que realmente se generaron y pagaron; (b) no ha reclamado partidas de manera específica; (c) no ha presentado ningún medio de prueba al respecto; (d) no ha establecido las bases para la devolución.
El principio de facilidad probatoria se aplica a todos las partes. Los clientes son, sin duda, interesados en todas operaciones y pudieron guardar las correspondientes facturas, o solicitarlas nuevamente a los profesionales antes de interponer la demanda.
Remitir a la ejecución de sentencia para resolver todas estas cuestiones implica, en realidad, crear un nuevo declarativo con necesidad de practicar y valorar prueba y resolver cuestiones jurídicas, lo que excede de la posibilidad prevista en el artículo 219 LEC.". También se pronuncia en similar sentido la sentencia de la misma Sección de 14 de febrero de 2020, n.º 146/2020, recurso 617/2018.
En definitiva y, al margen de la liquidación en ejecución de sentencia de los efectos de la cláusula suelo cuyas bases aritméticas se establecen en la sentencia, el recurso ha de ser atendido, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio contenido en el apartado 8, apartado primero relativo a gastos hipotecarios, pues ni consta concretada la cantidad, ni acreditado el pago de esos gastos , todo ello, conforme al art 217 y art 219 de la LEC con absolución de la demandada de estas concretas pretensiones restitutorias ejercitadas en relación a los gastos de sendas escrituras.
TERCERO.- Alterando el orden del planteamiento de los extremos debatidos por razones de lógica procesal, la actora impugna los pronunciamientos relativos a la cláusula IRPH de los préstamos, estimando que incurre en un error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia comunitaria.
No obstante lo anterior, esta Sala en consonancia ,precisamente, con la jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo en la materia, se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cláusula en cuestión en términos similares a la resolución de instancia.
Como señalábamos, entre otras, en SAP de Almería de 14 de septiembre de 2021( RAC 1400/20) y 21 de febrero de 2021, para llevar a efecto el análisis de esta condición general de contratación- hecho en sí no discutido- bajo la normativa protectora de consumidores y usuarios, la Sala no puede desconocer la STJUE de 3 de marzo de 2020 resolviendo la cuestión prejudicial al objeto ( y que también elevó esta Sala en términos similares )y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la misma en STS de 6/11/2020 y las SSTS del Pleno de 12/11/2020.
Conforme a las mismas, referida condición general, aún referida al precio del contrato puede ser objeto de control de transparencia y, desde luego, no está excluida del ámbito de la Directiva 93/13, pero habrá de precisarse el parámetro de esa transparencia reforzada frente a un consumidor y luego, si se concluye que la cláusula no ha superado ese control, podrá entrarse en su posible abusividad en términos de buena fe y desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, todo ello teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la suscripción del contrato, y no sobre la base de evoluciones futuras y, anticipamos que bajo referidos parámetros, considera la Sala que, aún no cumpliéndose todos los controles de información de la entidad, no asiste razón al recurrente en la nulidad de la cláusula.
Así en STS del Pleno de 12/11/2020 , la nº 595 cuya doctrina se ha reproducido en las restantes se señala lo siguiente.
En el fundamento jurídico 4 señala " L os pronunciamientos de la STJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas básicas son las siguientes:
a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.
Cuando la STJUE afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que "los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado", concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
En particular, el TJUE niega implícitamente el argumento del auto de planteamiento (vid. apartado 22), según el cual, como el IRPH era menos ventajoso que el Euribor, el banco debía informar del método de cálculo para cumplir el deber de transparencia. En este sentido, el TJUE afirma en ese apartado 53, que la publicación del IRPH "permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades [...]".
La sentencia hace una referencia expresa a las conclusiones del AG en sus puntos 122 y 123, que descartan que el consumidor, en el caso analizado, no estuviera en condiciones de valorar las consecuencias económicas a su cargo, porque sabía que debía pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial y podía comprender tanto la ecuación como el funcionamiento del IRPH, en cuanto formaba parte de la información públicamente accesible, en el sentido de que se componía con la media no solo de los índices, sino también de los diferenciales, comisiones y gastos añadidos. A juicio del Abogado General, la publicación en el BOE permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. De hecho, concluía en el punto 124 que "la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13", no obstante lo cual correspondía al órgano jurisdiccional remitente "efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa".
Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor.
Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.
b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.
Respecto a este requisito de la información de la evolución previa del IRPH, habíamos declarado en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre :
"Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.
"En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando".
Esta referencia del TJUE a la normativa nacional está relacionada con los apartados 124 y 125 de las conclusiones del Abogado General, que incluían una nota final (93) con el siguiente contenido:
"a este respecto, de las observaciones del Gobierno español se deduce que el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su "último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales". En cambio, teniendo en cuenta el hecho de que las previsiones económicas son siempre inciertas y que determinadas variables, como los índices de referencia, son difíciles de prever, no me parece razonable exigir a la entidad bancaria que facilite al consumidor previsiones futuras relativas al índice de referencia propuesto".
Parece que, si el índice IRPH consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas.
2.- La normativa bancaria sobre el particular, en la fecha de la contratación del préstamo hipotecario, era la siguiente:
(i) La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e ), establecía que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios.
(ii) En el ejercicio de dicha facultad, se dictó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que "el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente".
(iii) El art. 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que: "Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma".
(iv) El art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: "La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos". En consonancia con esta norma, esta sala ya ha considerado que el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007 (por ejemplo, sentencia 346/2020, de 23 de junio , entre las más recientes).
(v) En cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional segunda de la referida Orden ministerial, se dictó la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Esta circular establecía que:
"3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. ( IRPH Bancos)
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. ( IRPH Cajas)
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. ( IRPH Entidades)
d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
A continuación, añadía que "El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"".
El Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de julio).
(vi) La misma Circular del Banco de España establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que debían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Entre tales elementos, la Circular disponía que el folleto debía contener el "índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)".
Con posterioridad a estas normas, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
3.- En todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que:
"[e]l requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor".
4.- Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".
Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".
Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE."
Aplicado referida doctrina al supuesto de autos y la cláusula trascrita, no existiendo ninguna prueba al objeto aportada por la entidad sobre la información facilitada al consumidor, por mas que el IRPH sea un índice oficial, controlado y no manipulable por las entidades, publicado oficialmente y de fácil recognoscibilidad y acceso, no puede darse cumplida en el presente caso con la sola aportación de la escritura pública, el requisito de la transparencia reforzada.
Ahora bien, dónde está la prueba de la abusividad en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Continua la STS 595 al objeto señalando en su fundamento quinto:
"En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.
La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el "perjuicio de los consumidores" aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.
A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).
Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:
"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]"
Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio , tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y "provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".
2.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:
"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone:
"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
4.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.
La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.
Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades.
Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).
Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Como afirmó el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , Aziz , (apartado 69), "en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.
5.- Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco , al declarar en su apartado 52:
"[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".
Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.
6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales:
(i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y
(ii) también se toman en cuenta los diferenciales.
Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque - como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios."
Pues bien, bajo referidos parámetros, descartada la mala fe, por mas que no conste el cumplimiento de la transparencia reforzada expuesta, la Sala no encuentra prueba de desequilibrio en perjuicio del consumidor, que se insiste ha de valorarse al tiempo de la suscripción del contrato y no en función de lo que pueda ocurrir en el futuro en el marco del libre mercado,uno de los métodos comparativos que contempló la STJUE de 26/1/2017 ( asunto Primus).
En virtud de todo expuesto, no estima la Sala que referida cláusula, sea nula por abusividad, por mas que no se haya cumplido por la entidad los deberes reforzados de transparencia para con el consumidor y así lo ha reiterado esta Audiencia ,entre otras, en recientes SSAP de 12-12-2020 RAC nº 928/19, 12-1-2021 RAC nº 488/19, 12-1-2021 RAC nº 927/19 y 12-1-2021 RAC nº 1125/19 y 26/1/2021, RAC 1632/19, o recientes SAP de Almería de 12/11/2021(RAC 1109/20) o de 20/10/2021 ( RAC 409/21)
En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución recurrida en este concreto extremo.
CUARTO.- Finalmente, la entidad combate la resolución recurrida en la imposición de costas de la instancia que motiva en ser sustancial.
Ciertamente, al margen de los tributos y otras partidas relativas a gastos y, al margen de que en la presente se desestime toda reclamación de cantidad relativa a las cláusulas de gastos y se desestime la nulidad de la cláusula IRPH, estima la Sala que ha de mantenerse el pronunciamiento por dos razones esenciales. De un lado, porque la mera revocación de un pronunciamientos condenatorio sobre efectos accesorios de restitución de una cláusula-gastos que se declaran nula, junto a otras dos cláusulas del mismo contrato( suelo e intereses), comportaría la estimación sustancial de la demanda, por mas que se estime válida la cláusula IRPH. De otra, porque rige en la materia la postura cuasi absoluta que al respecto ha impuesto la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020 y de la que ya se ha hecho eco el propio Tribunal Supremo y está Audiencia.
En reciente SSAP de Almería de 20 de octubre, de 13 de octubre de 2020 y de 21 de marzo de 2021, señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020 , se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentencia del TS 419/2017, de 4 de julio ) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas
L a sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUE sienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.
Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, no solo procede por ser una estimación sustancial de la demanda conforme al art 394 de la LEC, sino para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores, por lo que procede la desestimación de este concreto punto del recurso, manteniendo la imposición de costas de la instancia a la demandada.
QUINTO- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación parcial del recurso formulado por la entidad y no obstante la desestimación del formulado por el actor, la Sala considera que no procede la imposición de costas de la alzada. De un lado, la postura expuesta en fundamento anterior sobre protección de consumidor y de otra, que a la fecha en que se dicta la resolución de instancia, 18 de febrero de 2020, ni siquiera había recaído la STJUE de 3 de marzo de 2020 resolviendo la cuestión prejudicial al objeto y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la misma en STS de 6/11/2020 y las SSTS del Pleno de 12/11/2020, no procede la imposición de costas de la alzada.
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
