Sentencia Civil 1163/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1333/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia; declara nula la clausula de comisión de apertura (Cuarta) y gastos a cargo del prestatario (Quinta) inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2.003 .

La entidad bancaria recurre el anterior pronunciamiento, por los siguientes motivos;

1.- Defiende la validez de la clausula de comisión de apertura, (ausencia de abusividad ) con sujecion a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia Europeo.

2.- Improcedente desestimación de la prescripción de la acción de restitución. Distinción entre la acción de nulidad de clausulas abusivas y la de restitución o reembolso. Plazo de prescripción de las obligaciones personales aplicable a la segunda acción. Inicio del plazo de prescripción desde la fecha en que los demandantes pagaron las facturas ( por gastos y comisión de apertura (año 2003 ) por lo que a fecha de interposición de la demanda (diciembre de 2018) , ha prescrito.

SEGUNDO.-Seguidamente se examinan los motivos del recurso, que ya han sido resueltos con anterioridad en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial .

1.- Primer motivo de oposicion; Validez de la comisión de apertura.

La clausula, inserta en la escritura dice así; Apertura .- El prestatario debera satisfacer a la Caja, una comisión de apertura del 0,50 % calculada sobre el importe del capital prestado, pagadero por una sola vez mediante el adeudo en cuenta en el momento de formalización del préstamo. (capital prestado de 60.000 €)

Pues bien, en el presente supuesto no apreciamos concurra error en la valoración de la prueba o la interpretación de la jurisprudencia y doctrina que se cita en la sentencia, con respecto al supuesto analizado

En cuanto a la clausula abusiva, la sentencia valora que no responde a un gasto efectivo y justificado por el banco. Solución que compartimos, pues el banco realiza un desarrollo argumental con inserción de copiosa jurisprudencia, sin descender al caso concreto y justificar el devengo de la comisión de apertura cobrada.

En su elaboración, no se aprecia ni justifica un gasto como el repercutido , aunque haya realizado alguna actividad consustancial a la operación crediticia, como es la de recabar datos de la información patrimonial del prestatario o solicitar como es usual en algunos casos, autorización para en su caso, interesar informe de los riesgos crediticios a la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

En cuanto a la consideración de esta comisión como parte del prestamo y la posibilidad del examen de su abusividad, es cierto que la Jurisprudencia menor, y la de nuestro mas alto tribunal Supremo con relación a la normativa bancaria no es lo pacifica que debiera. Pero ha de estarse a la ultima resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que matiza esta cuestión (STJUE de 16 de julio de 2020) que se citará) . Esta claramente califica a la comisión de apertura, como un elemento no esencial del contrato, que puede ser analizado bajo la normativa de protección del consumidor (control de abusividad, desproporción , desequilibrio , falta de transparencia etc)

Así nuestra actual Jurisprudencia menor, incluida resoluciones de ésta sala (SAP 7-5-2019, 1-4-2020, SAP Barcelona , 12-5-2020 por citar algunas de ellas, mantenían lo siguiente de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo;

"La comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. En la etapa inicial del préstamo -en su preparación y concesión- el banco realiza una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.). Todas estas actuaciones, que son necesarias en la concesión de cualquier préstamo, justificarían que el empresario pueda cobrar una comisión de apertura, como parte integrante del precio.

La normativa bancaria que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. Dado que se trata de actuaciones inherentes a la actividad de la entidad financiera -y muchas de ellas imprescindibles - la cláusula que establece la comisión no podría incurrir en el supuesto de abusividad que prevé el artículo 87.5 del TRLGDCU.

El Tribunal Supremo en STS 23 de enero de 2019 , descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concesión del préstamo. Y apunta las siguientes ideas:

(1) el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13;

(2) exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

En base a ello, concluye el TS que la comisión de apertura está prácticamente excluida del control de contenido, es decir, de la transparencia, y ello por lo siguiente:

(a) el público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión en la inmensa mayoría de préstamos;

(b) la obligación que pesa sobre las entidades bancarias de informar al prestatario mediante las fichas normalizadas de información;

(c) la inclusión de este extremo entre los datos que suelen aparecer reflejados en la publicidad de las entidades;

(d) la previsible atención por parte del consumidor medio a una comisión que se paga por entero en el momento inicial del préstamo y que supone una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y

(e) por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, que permitirían apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

La normativa que regula esta materia y en concreto en la Ley 2/2009, de 21 de marzo, establece en su artículo 5.1, apartado 2 b), en relación a la comisión de apertura, que;

"enlos prestamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que sedevengara una sola vez, englobara cualesquiera gastos de estudio, de concesión otramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad dela empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Finalmente el T ribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de julio de 2020, dispuso que la comisión de apertura, no es un elemento esencial del contrato, lo que permite el analisis de su abusividad, lo que constituye una importante matización a la anterior STS a tener en cuenta, que ha sido correctamente interpretada por el tribunal de instancia.

De acuerdo con la corte, si se declara nula una cláusula abusiva que impone al cliente el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el derecho comunitario se opone a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula. Para el tribunal con sede en Luxemburgo, eso es así salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. En este sentido, señala el TJUE que si estas disposiciones "hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, la Directiva no se opone a que se deniegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

Y añade el TJUE que "el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este".

En concreto en su apartado 64 nos dice el TJUE; que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un présta mo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste. Ello conlleva que el juez nacional deba realizar el control de transparencia, teniendo en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, la información al consumidor, la publicidad e información facilitada al consumidor. Deberá la entidad financiera acreditar a qué corresponde dicha comisión de apertura, su funcionamiento, así como su función dentro del contrato de préstamo. Solamente de esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (apartado 70).

Y dado que, que el TJUE descarta que la comisión de apertura integre el denominado "objeto principal del contrato" la clausula ha de ajustarse a las exigencias del artículo 5 en sus apartados 1. 2º y.2. 2º de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En el referido precepto se exige con el carácter imperativo que proclama el artículo 2 de la misma norma, que las comisiones bancarias se correspondan con servicios efectivamente prestados o con gastos habidos. La vulneración de esta norma determina la aplicación del artículo 3.1 de la Directiva, por comportar un importante desequilibrio de prestaciones. Ello trae como consecuencia su nulidad al amparo de la citada normativa y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Si bien se trata de una cuestión probatoria, siendo la carga de que tales gastos o servicios son reales y ajustados a la cuantía de la comisión, tal y como resuelve el TJUE en la sentencia reproducida y consagra el artículo 8 de la Ley 2/2009, del empresario.

La STJU de 16-3-2023 vuelve a incidir que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia resuelve que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información. Por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva. Según el Tribunal de Justicia, que corresponde en exclusiva a los jueces nacionales valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, debiendo comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuye.

Por tanto la validez de la clausula como no abusiva, se hace depender de que la entidad bancaria, justifique el gasto real de la operación crediticia abierta.

En cuanto al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, se resuelve teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, debe declararse un desequilibrio importante entre las partes cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en los que haya incurrido, extremos estos que deberá enjuiciar el juez nacional.

Añadir que nuestro alto Tribunal Supremo en reciente sentencia de 29 de mayo de 2023 nº 816/23, ha expuesto con relación a la STS de 23 de enero de 2019 que:

"(...) Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia (...)".

En consecuencia, y de acuerdo con el criterio mantenido en la resolución del tribunal comunitario, la clausula de comisión de apertura, impuesta de modo unilateral por el banco, mediante un importe determinado de antemano, sin justificar, solo cumple el criterio de transparencia gramatical, pero produce un desequilibrio importante entre las partes, cuando la entidad no prueba ni justifica cual ha sido el gasto, o las gestiones realizadas, respecto a esa concreta operación crediticia , como sucede en el supuesto examinado.

Todo lo cual, nos fuerza a la desestimación del primer motivo del recurso.

2.- Prescripción de la acción de reembolso del prestatario demandante: devolución de gastos indebidamente repercutido de la clausula de comisión de apertura; y 100 % de los gastos registrales, de gestoria y tasación 50 % de los gastos de notaria de la clausula de gastos a cargo del prestatario).

Bankia en un amplio recurso, nutrido de jurisprudencia de las resoluciones que más le interesan, disecciona y distingue; la acción de nulidad de clausulas abusivas, de la acción de restitución de cantidades indebidamente cobradas por razon de las clausulas declaradas nulas; de manera que si la primera es imprescriptible, la segunda esta sujeta al plazo de las obligaciones personales que establece el artículo 1964 del CC. Y su computo, (desde el dia en que los prestatarios pudieron ejercitarlas como dispone el artículo 1969 del CC ) se inicia en la fecha en que se abonaron los gastos, es decir la fecha de la escritura de prestamo hipotecario.

El segundo motivo del recurso, debe ser igualmente desestimado.

Sobre esta materia, ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta sala, con pronunciamientos similares al que se va a exponer, que rechaza la prescripción de la acción de reembolso y que damos aquì por reproducido seguidamente.

La demanda se presentan en diciembre de 2018, y la escritura de prestamo hipotecario se suscribió el 27 de junio de 2003.

La sentencia de primera instancia, afirma que no cabe apreciar la prescripción de la acción de reembolso. Porque la consumacion o cancelación del prestamo, no afecta a la pertinencia de la acción, ni determina falta de accción ni legitimación del demandante. Y porque la acción de reembolso, al dimanar de la acción de nulidad, como esta , también debe ser imprescriptible ,

El TJUE ha dictado cuatro sentencias sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades derivado de la nulidad de una cláusula abusiva (SSTJUE de 9 de julio de 2020, 16 de julio de 2020, 22 de abril de 2021 y 10 de junio de 2021.

Es doctrina del TJUE que la acción declarativa de nulidad de una cláusula predispuesta en contratos con consumidores no prescribe. Por esa razón, un consumidor puede invocar en cualquier momento el carácter abusivo de una cláusula, (STJUE de 10 de junio de 2021, 9-7-2020, 16-7-2020)

Respecto a la acción de reembolso, segun el alto tribunal, sí puede estar sometida a un plazo de prescripción. Como ha señalado el TJUE, es compatible con el derecho de la Unión la normativa nacional que fija un plazo razonable para recurrir, en interés de la seguridad jurídica (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009).

Pero es imprescindible que "ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Por lo tanto, la prescripción que regule una norma nacional cumplirá con el derecho de la Unión si respeta los principios de equivalencia y de efectividad, en los términos expuestos. En concreto l a STJUE de 16 de julio de 2020 entiende que el plazo de cinco años (antes 15 años) del art. 1964.2 CC es un plazo suficiente para que el consumidor pueda ejercitar su derecho a obtener la restitución de los gastos. Ello significa que no puede fijarse en el derecho nacional un dies a quo que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho por el consumidor. Y cita la STJUE de 9 de julio de 2020 con relacion al inicio del plazo, que hay que tener en cuenta que, es posible que los consumidores desconozcan el carácter abusivo de una clausula incluida en un contrato celebrado con un profesional o no perciban la amplitud de los derechos que le confiere la Directiva 93/2013. Y que habida cuenta la situación de inferioridad del consumidor, es posible que un plazo de prescripción no garantice al consumidor una protección efectiva, pues ese plazo puede haber expirado antes de que el consumidor pueda tener conocimiento del caracter abusivo de una clausula contenido en dicho contrato. ( sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69) . En igual sentido la STJUE de la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69) la cual expresa sobre el plazo de prescripción que "un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase" (ap. 46).

Dicho lo cual, sobre la viabilidad de la prescripción de la acción de restitución, somos conscientes de la diferencia de pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en torno a la posibilidad de apreciarla en acciones de nulidad de clausulas abusivas pese a su imprescriptibilidad (artículo 82 del TRLGD); siempre y cuando su ejercicio se dilate en el tiempo, mas allá de un periodo razonable.

Como cita la SAP de Alicante de 2 de septiembre de 2009 (sección 8 º) donde se formula voto particular y se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, interpretaciones diferentes, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, esta sometida al plazo de prescripción.

Una corriente considera que se ejercita una única acción de nulidad de clausulas abusivas, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Son expresivas de esta solución, la SAP de Alicante (Sección 8ª), 12-04-2019, SAP de Valladolid, de 21 de mayo de 2019 , con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero ,o la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste:

" Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... "

Una segunda corriente interpretativa de la que es representativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019, que distingue entre la acción de nulidad imprescriptible (artículo 82 del TRLGD), y la acción de restitución o reclamación dineraria (sometida al plazo de prescripción general de las obligaciones personales) . Y que los plazos para su ejercicio en consecuencia, no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964 CC ).

Es decir que en aras al principio de seguridad jurídica, la acción de restitución ha de tener un limite temporal y someten la acción de restitución a un plazo razonable para su ejercicio, que los tribunales reconducen al de 15 años; pero que como indica la sentencia apelada, a partir de la entrada en vigor de la reforma del articulo 1964 del CC , conforme a la Disposición transitoria Quinta que lo regula (7 de octubre de 2015), quedaría reducido a un periodo de 5 años, (la sentencia del Tribunal Supremo 29/2020 de 20 de enero sintetiza y aclara los distintos supuestos del computo de la prescripción en aplicación de la indicada Disposición Transitoria y artículo 1939 del CC.

Otra postura intermedia es la que mantiene la Audiencia Provincial de Lugo, que resuelve esta cuestión en su sentencia 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018). En ella sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del articulo 1.964 del CC y el inicio del cómputo lo sitúa el 23 de enero de 2019 (en clausula de gastos). Fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma, considerando esta fecha a partir de la cual el consumidor tiene conocimiento y posibilidad de ejercitar la acción de restitución junto a la de nulidad de la clausula. Ese Tribunal no comparte la anterior tesis que fija el hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las posibles acciones que derivaban. Afirma que esta solución interpretativa (fecha de su abono o de la celebración del contrato), deja al consumidor en una posición ilusoria y ficticia sobre su victoria ante los tribunales, pues la declaración de nulidad judicial queda vacía de contenido económico.

Esta Audiencia se orienta por una postura intermedia, atemperada al principio de efectividad, con apoyo doctrinal en la Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma ; que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores , una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco.

Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido o su finalización es muy reciente.

Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas), pues ambas provienen de una misma causa de pedir (la nulidad intrínseca de la clausula)

Segundo porque el inicio del computo para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC) como cita la sentencia de primera instancia. El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos , no tenia conocimiento de ello.

Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado el art. 1969 CC en clave subjetiva, superando así la vieja doctrina de la "actio nata". De este modo, para que el plazo empiece a correr no basta con que la acción haya nacido jurídicamente, sino que se requiere además que el acreedor conozca o pueda razonablemente conocer los hechos que fundamentan la pretensión y la identidad de la persona a la que reclamar.

Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o , en su caso desde que conociera la posibilidad de reclamarla, dependiendo de las circunstancias del supuesto (fecha del prestamo hipotecario , fecha de las STS que consagran la nulidad de la clausula de gastos y de la demanda o reclamación extrajudicial)

Se podría argumentar que la demanda pudo presentarse tiempo atrás (retraso desleal), pero nuevamente hemos de advertir que solo a partir de la Jurisprudencia comunitaria y nacional que ha permitido el examen de clausulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores, ha sido posible su ejercicio ante los tribunales. Hito jurídico que marca la STS de 23 de diciembre de 2015, a partir de la cual comienzan a dictarse sentencias en primera y segunda instancia firmes declarando la abusividad de la clausula de gastos. O, la fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en su reciente sentencia de 22 de abril de 2021 que, es incompatible con el Derecho de la Unión una normativa nacional que establezca que la acción ejercitada para un consumidor con el fin de obtener la restitución de las cantidades indebidamente abonadas para cumplir un determinado contrato de crédito, esté supeditada a un plazo de prescripción (de 3 años en Eslovaquia) el cual comience a correr a partir de la fecha en la que se produjo el enriquecimiento injusto.Y añade ; "Existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión (...), lo cual le impediría hacer valer sus derechos"

De modo que , el computo de la prescripción de la acción de restitución está condicionado tanto a la previa declaración de nulidad de la clausula abusiva, como a la STS y STJUE que permiten declarar la nulidad por abusivas de las clausulas acciónadas en la demanda.

Porque como argumenta Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 la STS " la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de una clausula abusiva, es un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula".

Por último advertir que el préstamo que nos ocupan, quedaba extinguido en el año 2018 , fecha de amortización de los cuotas mensuales pactadas) . Y si el banco en el ejercicio legitimo de su derecho puede reclamar en caso de impago al deudor prestatario,por razón de éste préstamo no puede haber prescrito su acción y ; , con mayor razón tampoco la del consumidor prestatario, respecto a las cantidades indebidamente repercutidos por razón clausulas nulas por abusivas. O lo que es lo mismo, no vemos justificación alguna para aplicar el instituto de la prescripción y excluir o limitar el derecho del prestatario a exigir la restitución de los gastos indebidamente abonados al banco, solo y exclusivamente a la parte prestataria, cuando el contrato de tracto sucesivo justo acaba de finalizar.

La suma de todas las consideraciones expuestas aboca a la integra desestimación del recurso

TERCERO .- Con sujeción al art. 398 de la L.E.C, las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante.