Sentencia Civil 1194/2022 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2280/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia, en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, una acción declarativa de la nulidad de varias condiciones generales de contratación on line contenidas en la cuenta de usuario del actor en una casa de apuestas deportivas con nombre comercial, Bet 365, afirmando que, sin mediar causa, en febrero de 2018, limitó su cuenta de usuario sufriendo el bloqueo de la misma, sin atender a límites generales para todos los consumidores, sino limites personales bloqueando a los usuarios que obtienen beneficios y dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, en contra del art 33 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, relativo a las Obligaciones del operador en relación con los participantes . En concreto impugna las cláusulas 4.2, 1.1 y 1.3. por abusividad.

La demandada se opuso a la demanda y, si bien admitía esas restricciones, invoca que se debieron a un uso indebido de los servicios, actuando el actor de manera fraudulenta o colusoria, estando legitimada la demandada para las restricciones y resolución unilateral del contrato s conforme al art 33 la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, la Resolución de 6 de octubre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego y las propias condiciones pactadas . Alega que las cláusulas impugnadas no están vigentes, habiéndose modificado desde el 18 de diciembre de 2019, con una nueva versión con efectos desde 31 de enero de 2020 para adaptar a las nuevas directrices de la DGOJ de 12 de diciembre de 2019, por lo que habría carencia sobrevenida de objeto, añadiendo el día del juicio que la entidad demandada ha comunicado al actor la resolución contractual.

La resolución de instancia estima íntegramente la demanda. Señala que conforme al art 33 del Real decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, la casa de apuestas, cabe la suspensión cautelar o resolución uniilateral del contrato ante un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, pero que nada prueba la demandada sobre este hecho ex art 217 de la LEC. Estima que tampoco la restricción y bloqueo está amparada por las condiciones generales impugnadas que califica de abusivas conforme al art 82 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues permiten a la demandada denegar cualquier apuesta a su entera discreción, cerrar o suspender el registro en cualquier momento y por cualquier motivo, así como cancelar apuestas ya realizadas. Finalmente, respecto de la carencia sobrevenida de objeto por haber variado las estipulaciones denunciadas o incluso poniendo de manifiesto en el acto de la vista que se ha comunicado al actor la resolución unilateral, son posteriores a la interposición de la demanda , habiendo de estar a lo dispuesto en el art 410 de la LEC, siendo actuaciones unilaterales de la demanda posteriores al ejercicio de la acción.

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando errónea interpretación del art 410 de la LEC en relación con el art 22 y art 413 de la LEC por no existir litispendencia cuando no existe un segundo proceso con el mismo objeto, sino una carencia sobrevenida de objeto por circunstancias ulteriores que privan de interés legítimo al actor, al haberse modificado las condiciones del contrato que se impugna y no estar ya vigentes, y por haber procedido a la resolución unilateral del contrato al ser indefinido en los términos recíprocos pactados , con lo que no es posible desbloquear la cuenta de usuario ya cerrada. Así mismo, invoca que no puede declararse la nulidad de unas cláusulas que ya no estaban vigentes, ni lo estaban al tiempo de interposición de la demanda, ni lo están en la actualidad, careciendo de interés legítimo la petición, por lo que procede desestimar la petición de nulidad de las mismas. Finalmente, estima que debe revocarse la condena en costas, aún no siendo acogidas las pretensiones del recurrente, por dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de analizarse en primer lugar la carencia sobrevenida de objeto y de interés legítimo en la pretensión, anticipando la Sala que como acertadamente motiva la resolución de instancia, el objeto del proceso se determina por los hechos de la demanda y contestación, y no " por las actuaciones unilaterales de la demandada posteriores a la interposición de la demanda", máxime cuando el recurrente pretende la introducción de nuevos objetos en sede de apelación como las alegaciones relativas a la posibilidad de resolución unilateral del contrato de apuestas y el análisis de las condiciones de resolución que se pone de relieve el mismo día del juicio y sobre las que centra su recurso la parte, pues en palabras del Magistrado de Instancia en el propio acto de juicio, son irrelevantes,

La demanda se interpone el 11 de noviembre de 2019, siendo posteriormente admitida con retroacción a fecha de interposición a los efectos del art 410 de la LEC, reclamando la nulidad de tres condiciones generales de contratación sobre las que se volverá,vigentes a la fecha de interposición y en base a las cuales, se restringe y bloquea la cuenta de usuario del actor, hecho que en sí que es admitido, siendo la pretensión y debate, su nulidad y el desbloqueo.

En sede de contestación, la principal causa de oposición del demandado es que había actuado legítimamente en el marco del art 33 del citado texto por comportamiento fraudulento, indebido y colusorio del usuario, para luego añadir que se han cambiado esas condiciones por las "Recomendaciones" de la DGOJ , todas posteriores a la interposición de la demanda y por si fuera poco, en sede de juicio invocar nuevamente que el contrato está resuelto unilateralmente por la demandada en base a otras condiciones que estima válidas , en una especie de " reconvención instantánea el día del juicio" que se motiva en conclusiones y que el recurrente reproduce en la alzada, sin haber sido objeto de debate contradictorio en la instancia, chocando frontalmente con el ámbito revisor de la alzada.

Como acertadamente señala la resolución de instancia, la sentencia debe resolver la situación existente al momento de interposición de la demanda y constitución de la litis, sin atender a cambios posteriores como resulta de los artículos 410, 411 y 413 LEC. Y en el supuesto, al momento de interponerse la demanda rectora del presente procedimiento, las condiciones aplicables eran las que valora la sentencia y en base a las cuales bloqueó o restringió la cuenta del actor . El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa".

La regla general es que en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en tal momento, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos cuanto de la norma jurídica. Por ello el cambio de las circunstancias que se pueden producir a lo largo del desarrollo del proceso, en principio, ha de entenderse que son irrelevantes, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la sentencia debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio citado obliga al Juez a estimar iniciado un proceso y decidirlo en los términos planteados y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 28 Sep. 1989 ). En la misma línea tiene declarado elTribunal Supremo en Sentencias 20 Mar. 1982 , 5 Oct. 1983 , que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y derecho que existen en el momento de iniciarse el pleito.

El principio procesal de la "perpetuatio jurisdiccionis", se refiere no solo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur".

Que el hoy apelante, a lo largo del proceso haya modificado unilateralmente y, además, en varias ocasiones, las condiciones generales del contrato de apuestas, no priva de interés legítimo a la parte para sostener su acción y, sin que la resolución unilateral del contrato puesta de manifiesto en el mismo acto de juicio y sobre la que la parte recurrente centra su recurso, pueda ser objeto de análisis alguno en esta alzada, sin perjuicio de las acciones que competan a las partes al objeto. Es mas, llama la atención que el recurrente ya no invoque ese comportamiento fraudulento o colusorio del actor como hecho impeditivo o excluyente en que centraba su contestación a la demanda y, que como acertamente, resalta la resolución de instancia, no cuenta con un solo indicio de prueba de ningún tipo, pues nada acredita al objeto el interrogatorio del actor en juicio y el anunciado informe pericial al objeto, ni siquiera se intentó aportar en el proceso. Nada de ello, indica en su recurso en que se limita a esa supuesta carencia de objeto que no existe y a que las condiciones declaradas nulas por abusividad, no lo son.

TERCERO.- Presupuesto el objeto de debate en la instancia y, por ende, el de la alzada, así como el interés legítimo del actor en la nulidad de las cláusulas vigentes a fecha de interposición de la demanda sobre las que la demandada ejecutó las restricciones a la cuenta y sus consecuencias sin carencia sobrevenida de objeto y sin que, al margen de la tutela judicial impetrada y ganada en la instancia, haya obtenido la satisfacción de sus pretensiones fuera del proceso, se anticipa que el recurso necesariamente ha de ser desestimado, pues las cláusulas invocadas, siendo indiscutible e indiscutido el carácter de condiciones generales de contratación y que el actor usuario es consumidor, son nulas por abusividad, por su contenido, por vulneración flagrante del art 82 y ss de la del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como acertadamente resalta la resolución de instancia y se ha pronunciado la llamada jurisprudencia menor, e incluso, el propio Tribunal Supremo respecto de alguna de ellas( SSTS de 6 de marzo de 2020 y de 11 de marzo de 2021).

El contenido de las condiciones impugnadas es del siguiente tenor:

"4 .2 bet365 se reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo.

Sin perjuicio de ello, bet365 tendrá derecho a cerrar o suspender la cuenta de un cliente, especialmente en el caso de que: (a) Usted deviene insolvente; (b) bet365 considera que usted ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados; (c) bet365 considera que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se han aprovechado injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros; (d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad reguladora se lo requiere a bet365; (e) El cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres; (f) bet365 considere que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntosde la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran; o (g) El registro de usuario se considera inactivo y, el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, o se encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5.1 abajo."

1.1 bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Todas las apuestas son realizadas a entera discreción y riesgo del cliente

1.3 E s responsabilidad del cliente comprobar que los datos de sus apuestas sean correctos. Una vez realizadas las apuestas, no podrán ser canceladas por el cliente. El cliente solo puede modificar sus apuestas mediante la opción 'Editar apuestas', siempre que se encuentre disponible. bet365 se reserva el derecho de cancelar una apuesta en cualquier momento".

El resaltado en negrita es propio de la Ponente, para significar su contenido desde el punto de vista de la abusividad.

Referido tenor no solo choca frontalmente con normas imperativas del CC, en particular con el art 1256 del CC pues deja el contrato por completo al arbitrio de uno solo de los contratantes, cerrando la cuenta de usuario o denegando o cancelando una apuesta " a su discreción, por cualquier motivo o en cualquier momento", incluso aún estando cerrada la apuesta y concluido el juego, todo ello, por la sola discrecionalidad, o mejor dicho, arbitrariedad y unilateralidad de la demandada, en contra del art 82 y ss del texto citado y de las mas elementales normas de equilibrio y buena fe, como destaca la resolución de instancia.

Como señalábamos, el contenido idéntico de estas cláusulas, e incluso, de la misma entidad, ha sido analizado en numerosas resoluciones judiciales.

Así, entre las mas recientes:

En SAP de Cantabria de 31 de marzo de 2022 en un supuesto muy similar al presente con identidad de demandada, causa de pedir y similar recurso, se señalaba al objeto lo siguiente:

" En cuanto a la apelación por motivos de fondo se alega en primer lugar la facultad de resolver el contrato "ad eternum" con el demandante citando la STS de 16 de noviembre de 2016 , pero tal argumentación soslaya que la citada sentencia lo es respecto de un contrato de arredramiento de servicios, lo que no es el caso.

Si resulta oportuno recordar lo resuelto por el Tribunal Supremo en STS de 06 de marzo de 2020 . En ella se afirma que: "Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo ".

El Tribunal Supremo pone el acento en que tales cláusulas no pueden estar redactadas en forma tan amplia que confiera una arbitrariedad excesiva a la empresa, que comporte que, en la práctica, quede el cumplimiento del contrato a su arbitrio y, por otro lado, que deberían objetivarse las razones que lleven a la anulación (en aquel caso) lo que es extrapolable a cualesquiera tipo de restricciones y entre otras a la facultad de cerrar o restringir la cuenta del usuario para la realización de apuestas.

Ha de recordarse que a fecha de hoy aún no ha explicado la entidad recurrente el motivo para la aplicación de restricciones a la cuenta del actor. Ha comunicado su decisión sin argumento o razonamiento alguno.

Añade respecto de la cláusula 4 lo sisguiente: " Respecto del derecho alegado por al recurrente relativo a su reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo resulta oportuno recordar lo señalado por la APM en su S. de 21 de mayo de 2021 : " BET 365 invoca en su favor el artículo 33.2 del RD 1614/2011 y el artículo 85.4 TRLGDCU. Sin embargo, tales preceptos no otorgan el respaldo a la validez de las cláusulas cuestionadas que la parte recurrente pretende encontrar en ellos. El primero establece: "2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego". En cambio, lo que consagra la cláusula B.4.2 es el derecho del operador a cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente "en cualquier momento y por cualquier motivo", esto es, a su libre albedrío, sin exigencia de causa objetiva alguna. Un análisis similar se impone respecto de la proyección sobre el clausulado de aquel inciso del párrafo segundo del artículo 85.4 TRLGDCU que excluye de la catalogación como abusivas las cláusulas que prevean la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves. En relación con este último precepto, la parte recurrente trata de poner en valor aquella parte de la cláusula B.4.2 que, a continuación del texto antes transcrito (" bet 365 se reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo"), establece: "Sin perjuicio de ello, bet 365 tendrá derecho a cerrar o suspender la cuenta de un cliente, especialmente en el caso de que:..." enumerando después una serie de supuestos. Sin embargo, la declaración de abusividad respecto de esta otra parte de la cláusula no se ha planteado, lo que excusa de cualquier consideración al respecto. Lo mismo puede decirse de la invocación más adelante del artículo 85.3 TRLGDCU ("Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: ... 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato"), en relación con esta otra parte de la cláusula B.4.2".

Razona Bet 365 en su contestación que el Art 3.2 de las Condiciones Generales le autoriza a cerrar, suspender o restringir el registro del usuario cuando se use de forma fraudulenta, con fines ilegales o desleales o inadecuados, pero ha de reiterarse que la decisión de la demandada hoy enjuiciada no está presidida por ninguna de tales calificaciones."

En términos similares, SSAP de Valencia de 19 de marzo de 2019, SAP de Madrid de 21 de mayo de 2021, SAP de Murcia de 19 de mayo de 2022 , SAP de Valencia de 26 de marzo de 2019, y en una redacción igual que la aquí enjuiciada, la SAP Palma de Mallorca de 11 de junio de 2021.

En definitiva, teniendo en cuenta el objeto de debate en la instancia y que solo puede ser reproducido en apelación, sin nuevas pretensiones no deducidas, en la revisión que comporta lo actuado, el recurso ha de ser desestimado, pues ni hay carencia sobrevenida de objeto ni pérdida de interés legítimo, ni las cláusulas impugnadas superan las mas elementales normas del CC sobre obligaciones y contratos, ni mucho menos el control de abusividad contenido en el art 82 y ss del TRLGDCU. La consecuencia es la no vinculación y expulsión, con coherente restitución al consumidor al estado anterior como detalla la resolución de instancia.

CUARTO.- El último motivo del recurso, radica en la imposición de costas a la demandada cuyo pronunciamiento combate el recurrente por dudas de hecho o de derecho que ni siquiera concreta y que ,se anticipa, igualmente ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1- La estimación de la demanda es total, con lo que conforme al art 394 de la LEC y al principio de vencimiento objetivo, procede la imposición de costas .

2- La única modulación a referido principio, viene marcada por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, que no solo no concreta el recurrente, sino que la Sala no aprecia en modo alguno conforme a lo expuesto.

3- No olvidemos que nos encontramos ante un proceso en que el consumidor actúa frente a cláusulas abusivas impuestas en un contrato, por lo que es de plena aplicación la postura cuasi absoluta que ha adoptado el TJUE, el propio Tribunal Supremo y esta Audiencia al objeto de garantizar la no vinculación al consumidor de cláusulas abusivas y el llamado efecto disuasorio.

En SAP de 8 de febrero de 2022, 16 de marzo de 2021 reiterando la línea expuesta en SSAP de Almería de 20 de octubre y de 13 de octubre de 2020 aún referidas a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020, se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentencia del TS 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas

La sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUE sienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, no solo procede por ser una estimación total de la demanda en los términos del debate, sino para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, manteniendo el pronunciamiento de costas en la instancia y con imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente ex art 398 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación