Sentencia Civil 458/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2184/2022 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.-La resolución de instancia estima una demanda en que se articula la acción de nulidad por abusividad de la conocida como "cláusula de gastos" contenida en escritura de préstamo hipotecario de 21 de septiembre de 2004, tras determinar que se trata de una operación sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios al no constar siquiera indiciariamente que se trate de una operación empresarial o profesional. Valora que el hecho de que la entidad eliminase la cláusula en respuesta a la reclamación extrajudicial, no priva de objeto al proceso en tanto la cláusula ya ha producido sus efectos, es una facultad de exclusiva competencia de los Tribunales, la demandada no ha procedido a la devolución de las sumas cobradas indebidamente por esa cláusula y sigue sosteniendo en el litigio su validez. Declara la nulidad por abusividad ex art 89.3 y art 89.4Texto Legal y conforme a las SSTS de 23/1/2019, condena a la entidad a la restitución del 50 % de los gastos notariales, el 100 % de los gastos registrales, de gestoria y tasación, en importe de 829,09 euros, sin que haya prescrito la acción para exigir los efectos restitutorios de la nulidad, computado bien desde la sentencia firme que declara la nulidad, bien desde las SSTS de 23/1/2019, bien desde las STJUE que declara que la acción restitutorio podía estar sujeta a un plazo de prescripción. Declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario"Costas y gastos de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado" por estar sometido a normas legales basadas esencialmente en el principio de vencimiento, asi como la cláusula que impone al prestatario el abono de todos los tributos y arbitrios que afecten a la finca hipotecada de forma indiscriminada, sin que ello suponga la restitución de cantidad alguna de impuestos que legalmente ha de soportar el prestatario. En cuanto a la parte de la cláusula que exige al prestatario un seguro de daños y seguro de vida, la estima válida.

Frente a los pronunciamientos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos y la imposición de costas, se alza la actora alegando tres cuestiones:

1.- Reitera la prescripción de la acción restitutoria de los gastos de la constitución de la hipoteca de la escritura de 21 se septiembre de 2004, pues se ejercita transcurridos mas de 16 años desde el pago de esas cantidades teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos del TJUE(" STJUE 9 de julio 2020"); (ii) la Sentencia de 16 de julio de 2020, asunto C-224/19, caso Caixabank (" STJUE 16 de julio de 2020") y (iii) la Sentencia de 22 de abril de 2021, asunto C-485/19, caso Profi Credit Slovakia (" STJUE de 22 de abril de 2021") y que no existe norma legal alguna que impida la prescripción de toda clase de acciones y según Jurisprudencia de la llamada menor.

2.- Carencia sobrevenida de objeto conforme al art 22 de la LEC, pues frente a la reclamación extrajudicial, la entidad contestó que eliminaba la cláusula y se tenia por no puesta en el contrato.

3.- Interesa la imposición de costas en ambas instancias, sin argumentación alguna en el recurso mas que la cita del art 394 y art 398 de la LEC.

SEGUNDO.- Una vez que son firmes todos los pronunciamientos relativos a la nulidad de las cláusulas por abusividad, la controversia se centra en los efectos restitutorios de la cláusula de gastos y ello, sobre la base de la premisa inicial de que no existe carencia sobrevenida de interés legítimo o de objeto en el proceso, pues como ya motivase la resolución judicial, por mas que se aporte una contestación a la reclamación extrajudicial indicando que la "cláusula se ha eliminado y se tenía por no puesta", en sede de contestación a la demanda sostiene la validez de la cláusula, ni siquiera se allana a la propia nulidad y, desde luego, no ha restituido cantidad alguna de las reclamadas en la demanda.

1.- En orden a la prescripción de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos esta Audiencia se ha pronunciado reiteradamente al objeto, partiendo del hecho de que el debate es las consecuencias económicas de una acción de nulidad radical. En reciente SAP de Almería de 7 de noviembre de 2023( RAC 1244/22) 19 de septiembre de 2023( RAC 1078/22) y Sentencia de 21 de febrero de 2022 (RAC 1827/21) reiterábamos al objeto: "Ha de partirse de que la Sala no considera que se trate de una mera reclamación de cantidad la ejercitada, si no una acción de nulidad de una condición general de contratación abusiva que no está sujeta a plazo de caducidad ni prescripción y que lleva como efecto inherente y natural, la restitución que cantidades indebidamente abonadas por el actor y que debió abonar la entidad. Ciertamente, existe una línea jurisprudencial en la llamada jurisprudencia menor que deslinda sendas acciones y estima que la acción restitutoria es susceptible de prescribir por el transcurso del plazo de 15 años( o 5 años en función de la fecha del contrato y norma del CC vigente), pero esta Audiencia en consonancia con la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, no se alínea con aquella doctrina.

Así en recientes SSAP de Almería de30/11/2021 ( RAC 1225/21) y 6 de abril de 2021 ( Rac 255/20) reiterábamos doctrina al objeto contenida, entre otras, en sentencia de 21 de febrero de 2021 : "Al objeto, como acertadamente señala la resolución de instancia y confirma la Sala, la acción restitutoria es inherente y efecto natural de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad e infracción de norma imperativa contenida en la legislación protectora de consumidores y usuarios y, como tal, es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad, en una cuestión mas que reiterada por la Jurisprudencia comunitaria, del Tribunal Supremo y de esta Audiencia. Así en SAP de Almería de 15 de septiembre de 2020 señalábamos lo siguiente;

" Sobre el punto controvertido, único traído a conocimiento por esta Sala, ya hemos dicho en otras ocasiones (S. 238/2019, de 11 de abril, entre otras), que, en la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas "no vinculan" al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusula ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula la cláusula, sin que sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

En este caso, la recurrente alega que hay una disociación entre la declaración de nulidad y la reclamación de cantidad, de forma que, si ésta se pide después de pasado el plazo de prescripción, hay que considerarla prescrita. Más aún, en la medida en que para el cobro de estos gastos se interpone un tercero, como una gestoría, de forma que no fue el Banco quien cobró su importe, la disociación se impone, y la reclamación no es tanto de nulidad, sino de reclamación de cantidad. (...)

Sin embargo, consideramos que esta cuestión puede resolverse con los materiales interpretativos que ofrecen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el primero, el efecto devolutivo del art. 1303 es un consecuencia ínsita a la acción de nulidad, que comienza desde el mismo momento de la existencia del motivo de nulidad ( STS 64/2019, de 31 de enero, con cita en las Ss 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre). Por tanto, la disociación del efecto devolutivo con la causa de nulidad que pregona la recurrente no es posible.

En esta misma línea sigue avanzando la jurisprudencia del TJUE. Con respecto de otra las alegaciones similares de las entidades bancarias en esta materia, en concreto, la prescripción de la acción de reclamación tras el agotamiento del contrato de préstamo, la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto SC Raiffeisen Bank C-698/18 y C-699/18, ha rechazado la posición de las entidades bancarias que consideraban prescritas las acciones de reclamación una vez que el préstamo se cancelaba por cumplimeinto.

En concreto, dice que los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

El fundamento de derecho 57 establece que, a falta de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables, siempre y cuando esta regulación, por una parte, no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y, por otra parte, no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En consecuencia, a falta de otra regulación especial en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las acciones ejercitadas se someten a la normativa interna, y ésta es la del art. 1303 Cc, un efecto restitutorio respecto de la principal acción ejercitada que es la de nulidad contractual. La actora no discute que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta acción es imprescriptible, por lo que consideramos que la solución dada por la juzgadora de instancia es correcta."

En los mismos términos, reciente SAP de Almería de 16/3/2021 ( RAC 169/20 ) y sentencia de 28 de abril de 2021( RAC 264/20) y reciente SAP de Almería de 21 de octubre de 2021 ( RAC 696/20 ), aún no desconociendo que el criterio sostenido por el recurrrente se ha seguido en Sentencia 929/2019, de 11 de septiembre de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. En el mismo sentido, SAP de Almería de 28 de junio de 2022.

2.- En cualquier otro caso, el planteamiento por el auto del TS de 22 de julio de 2021 de la cuestión prejudicial referida al momento en que debe iniciarse el cómputo de la prescripción de la acción de remoción de efectos por indebida aplicación de una cláusula abusiva nos permite entender descartado que el cómputo del plazo prescriptivo pueda comenzar en las fechas de los pagos de las facturas de notaría, registro, gestoría y tasación, como pretende la demandada, puesto que no consta que los consumidores fueran entonces conocedores del carácter abusivo de la cláusula por cuya aplicación los efectuaron.

Referida cuestión prejudicial, junto con la elevada por un Juzgado de Instancia al objeto del dies ad quo de los efectos restitutorios, ha sido resueltas en recientes Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21

En asunto C484/21 en que el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

En respuesta al planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión 561/21 declara:"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

La imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos se refuerza por la reciente STJUE de 8 de septiembre de 2022 (asuntos acumulados C-80/21 a 82/21) que ha declarado que un plazo de prescripción de los derechos del consumidor únicamente puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase. Por lo tanto, oponer a una acción de restitución, ejercitada por el consumidor tras la supresión de una cláusula abusiva, un plazo de prescripción que empieza a correr a partir de la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando este desconocía, en cada una de esas fechas, el carácter abusivo de dicha cláusula, no puede garantizar al consumidor una tutela efectiva. Expresamente se indica en la sentencia que "A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Esa imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos ha sido reiterada por las ya citadas Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21

3.- En definitiva, ni la acción de nulidad radical ha prescrito, ni sus efectos restitutorios, procediendo la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia acorde a la estimación sustancial de la demanda y a la postura cuasi absoluta que en la materia ha adoptado el TJUE en la materia, el propio Tribunal Supremo y esta Audiencia tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 . Así, en SAP de Almería de 21 de diciembre de 2021 señalaba esa Audiencia: "En reciente SSAP de Almería de 20 de octubre y de 13 de octubre de 2020 señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo , reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020 , se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentencia del TS 419/2017, de 4 de julio ) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 , que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas

La sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUE sienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, no solo procede por ser una estimación íntegra o sustancial de la demanda en los términos del debate expuestos conforme al art 394 de la LEC, habiendo sido objeto de reclamación extrajudicial la nulidad de la cláusula de gastos, sino para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación