Sentencia Civil 101/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2212/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia de instancia estableció la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, atribuyendo el domicilio familiar a Doña Guillerma, en función de la guarda y custodia de los hijos menores acordada y fijando una indemnización conforme al art. 1.438 del Cc, a favor de Doña Guillerma, por importe de 87.000 euros.

2.- Invoca el recurrente como pronunciamientos recurridos los siguientes:

I.- Impugnación en cuanto a la atribución de la cuantía de la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades de los menores y los ingresos de ambos progenitores.

II.- Impugnación en cuanto a la atribución del uso del y disfrute del domicilio conyugal.

III.- Impugnación del articulo 1438 del Código Civil , relativo a que se fije una indemnización a favor de doña Guillerma.

4.- La apelada y el Ministerio fiscal se opone a la pretensión deducida de adverso.

SEGUNDO.- Atribución del domicilio familiar.

1.- Las partes, como consta en la sentencia combatida, mostraron su conformidad en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los menores a la progenitora, ejercicio conjunto de la patria potestad, régimen de visitas y uso y disfrute del domicilio familiar, con la aquiescencia del Ministerio Fiscal. Extremo este no combatido de la sentencia y por el que habría que desestimar el recurso interpuesto.

2.- En todo caso, como tenemos dicho en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2022, al respecto de la atribución del domicilio en el supuesto de haber asumido la custodia exclusiva por uno de los progenitores: En cuanto a la vivienda debemos de partir de la disposición contenida en el artículo 96, párrafo primero del Código Civil , según la cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Por tanto, la determinación del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en función de la existencia de hijos del matrimonio, siendo el derecho de uno u otro cónyuge determinado en función de que se le encomiende o no la guarda y custodia de los mismos. Se trata con esta norma de proteger en principio al interés más necesitado de protección, como son los hijos, a quienes se trata de evitar alteraciones en su régimen de vida manteniéndolos en su hogar, en compañía de uno de los cónyuges. Además se da así una compensación al progenitor que debe de cargar con los hijos y velar por su cuidado. Debe tenerse en cuenta así mismo que la atribución del uso de la vivienda familiar, cuando no hay hijos menores de edad, estará sujeta a un límite temporal. Tal límite consistirá, en muchos casos, en la efectiva liquidación de la sociedad conyugal ( SAP Pontevedra de 14 de mayo de 2008, rec. 336/2008 ; Burgos de 7 de febrero de 2008, rec. 394/2007 ). Sobre este tema la STS 27-9-2017 precisa que " Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 del CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo (RJ 2015, 2273) ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso.

3.- El Tribunal Supremo en sentencia núm. 861/2009 de 18 de enero dispuso al respecto del derecho de uso de la vivienda familiar que: El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario. La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación.

4.- Tal interpretación jurisprudencial es de aplicación al presente, sin que el hecho invocado en esta sede de ostentar carácter privativo el inmueble o las nuevas alegaciones efectuadas en esta sede, puedan atenderse en esta alzada sin infringir el principio de no alterar los términos del debate conforme al brocardo latino que se refiere a los limites del ámbito del recurso de apelación, pendente apellationem nihil innovetur.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Modificación de la pensión alimenticia adoptada en sentencia.

1.- En este extremo, la sentencia, tras examinar la capacidad económica de las partes y teniendo en cuenta la solicitud de estos (la actora solicitó se imponga el importe de 300 euros mensuales por cada uno de los hijos, la parte demandada que sea de 100 mensuales por cada uno de ellos y el Ministerio Fiscal 175 euros mensuales por cada uno de los hijos) llega a la conclusión, teniendo en cuenta los ingresos del demandado (actualmente en desempleo como transportista) del último ejercicio laboral (30.000 euros) así como de la titularidad de un inmueble y cinco vehículos, y de los ingresos de la demandante (800 ó 900 euros) que, habida cuenta la edad de los menores (17 y 15 años), estima adecuada la cantidad de 200 euros por cada uno de ellos.

2.- Arguye el apelante el error en la valoración probatoria ya que considera que el salario anual del demandado es de 12.192Ž45 euros al no incluir las dietas. Ha de partirse de la premisa que, para determinar la cuantía de la pensión alimenticia en procesos de familia, se ha de estar a las disposiciones del Código Civil, y en concreto al artículo 93 del Código Civil y al juicio de proporcionalidad que menciona el artículo 146 del mismo texto legal, que ha de realizarse entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, debiendo de atender a la capacidad económica real del primero si no es el custodio y los gastos que generan los hijos en cuanto a los segundos.

3.- Así se recoge, por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 83/2018, de 14 de Febrero, que indica: En sentencia 161/2017, de 8 de marzo , se declaró: " Esta sala , en sentencia 636/2016, de 25 octubre , con cita de las de 28 marzo 2014 , 21 octubre 2015 , y 6 octubre 2016 , recuerda "...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación"" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ( RJ 2005 , 7734 ); 26 de octubre 2011 ( RJ 2012 , 1125 ); 11 de noviembre 2013 ( RJ 2013, 7262), 27 de enero 2014 (RJ 2014, 792), entre otras). "Pero en el caso presente tal juicio de proporcionalidad no ha existido y, por tanto, no se ha tenido en cuenta que el artículo 145 CC dispone que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo". Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos convenir en que se ha producido un juicio de proporcionalidad ilógico en la sentencia recurrida, dado que se está haciendo recaer la totalidad del pago de los gastos alimenticios en el padre, pues si se calculan en 900 euros, no pueden atribuirse el pago de esos 900 euros solo.

4.- Las circunstancias económicas de ambos progenitores no son similares, sin que tampoco los emolumentos con los que cuente el progenitor custodio sean relevantes a los efectos de fijar el importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos, ya que al asumir la custodia en exclusiva, contribuye de modo integral a dichos alimentos, concepto que incluye la presencia permanente, el cuidado, atención y compañía de los hijos comunes. En este sentido considera la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 28 de marzo de 2022, que: cuando se dispone la contribución o colaboración del progenitor no custodio, lo que se hace es dar cumplimiento al mandato que resulta del artículo 39.3 de la Constitución Española, Código Civil y Ley de Protección Jurídica del Menor que consagran la obligación legal de los padres de cuidar, velar y prestar asistencia de todo orden a sus hijos, y en consecuencia la fijación de la pensión alimenticia del progenitor no custodio no es sino es la contribución a la carga de la prestación alimenticia que ya sostiene y soporta directamente y de forma más inmediata el progenitor custodio.

5.- Partiendo de lo anterior, el resultado de los datos obtenidos de la Agencia Tributaria no llevan a la conclusión que pretende el apelante ya que, como indica el referido oficio, en el importe excluido de tributación se encuentran las rentas exentas además de las dietas que, según la Resolución de 13 de enero de 1998, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y posterior publicación del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, es una compensación que, por causa del servicio, se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de su localidad. Olvida, además el recurrente incluir en el importe que refiere los ingresos de 3.111Ž70 euros recibidos de DIRECCION001.

6.- Y por su parte, los menores tienen las necesidades propias de su edad, tanto de sustento como de atención a su educación, de modo que, no se aprecia que la cantidad fijada pueda considerarse desproporcionada a los caudales de ambos y a las necesidades de los menores, sin que justifique el apelante la razón por la que pretende se fije un importe inferior al fijado por esta Sala en concepto de mínimo vital (SAP 70/2021, de 26 de enero, que, para las situaciones probadas de desempleo que fija en 200 euros) para atender a las necesidades de sus hijos.

7.- En este sentido ha declarado el TS en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre: No podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

8.- No constando circunstancias de dificultad económica para el abono del apelante de la obligación inherente a su cualidad de progenitor respecto de sus hijos, y siendo la cantidad totalmente proporcionada a las posibilidades del mismo y a las necesidades de los menores, procede confirmar la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Indemnización a favor de la esposa conforme al articulo 1438 Cciv.

1.- El art. 1438 Cciv. dispone: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

2.- Esta Sala se ha pronunciado al respecto de la naturaleza de la indemnización en la sentencia de fecha 17 de enero de 2022 dictada en el Rollo nº 2111/21, indicando que la doctrina considera que dicho precepto establece el derecho que adquiere uno de los cónyuges a ser compensado por haber contribuido con el trabajo doméstico a las cargas del matrimonio, excluyendo que sea necesario para obtener dicha compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

3.- En esta misma resolución citábamos la STS de Pleno dictada el 26 de abril de 2017, que, como indicábamos, aborda la cuestión y es ilustrativa, en primer lugar distingue al distinguir entre la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del Cc y la compensación del art. 1438 del mismo cuerpo legal: Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo. Para continuar la sentencia reseñada: "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -". "La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

4.- El concepto indemnizatorio no se ve afectado por el hecho que, como afirma el recurrente, el esposo ha estado contribuyendo íntegramente con su trabajo al mantenimiento de la economía familiar, ya que no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

5.- En cuanto al parámetro a tener en consideración para la determinación del importe, la magistrada a quo lo ha fijado conforme al salario mínimo interprofesional multiplicado por los años de duración del matrimonio. El Tribunal Supremo en sentencia

núm. 658/2019, del 11 de diciembre, que, con cita de la sentencia de la misma Sala de 14 de julio de 2011, se dijo que: el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

6.- Es por ello, que, constando que la esposa tras haber llevado una intensa vida laboral, dejó de trabajar para atender a las necesidades de la familia, habida cuenta que el criterio empleado por la juez a quo se ajusta a los parámetros jurisprudenciales referidos, procede confirmar la resolución recurrida por sus acertados fundamentos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas

Siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de costas al apelante conforme al art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,