Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2189/2021 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. - La sentencia estima parcialmente la demanda y en lo que concierne a esta segunda instancia, declara la nulidad del pacto de vencimiento anticipado, y desestima la pretensión del demandado de declarar la nulidad del pacto de anatocismo así como del índice de referencia aplicable al interés remuneratorio IRPH Cajas.

2.- La representación de la demandada interpone recurso de apelación frente a tal resolución solicitando se dicte sentencia en cuya virtud, y en base a lo argumentado en el presente recurso, revoque la sentencia recurrida, y tenga por DESESTIMADA INTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA, absolviendo al apelante de todos los pedimentos planteados por la actora y con expresa condena en costas a la parte actora y SUBSIDIARIAMENTE, y para el eventual caso que se estime procedente la responsabilidad de mi defendida, solicita que la estimación de la demanda sea parcial, declarando que únicamente procede el pago correspondiente al importe que resulte de aplicación una vez descontadas las cantidades injustificadamente abonadas en base al anatocismo pactado así como al tipo de interés de referencia IRPH, y que se excluya de la liquidación los intereses moratorios calculados con base al 18 % reflejado en la escritura y todo ello sin condena en costas a mi defendida, ex art. 394.2 LEC. Funda pretensión en los siguientes motivos que se te sintetizan de la siguiente manera:

-Vulneración del artículo 218.2 de la LEC, en cuanto a la falta de motivación de la Sentencia recurrida en la desestimación de la declaración de nulidad del pacto de anatocismo, pese a la manifiesta vulneración del doble control de incorporación y transparencia exigido por los artículos 5.5 y 7 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación y el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Reprocha a la sentencia compartida que no haya entrado a conocer, ni motivar respecto de la alegación formulada en cuanto al doble del control de transparencia que entiende, ha de efectuarse, respecto del pacto de anatocismo.

- Vulneración del artículo 218.1 de la LEC, la sentencia, según afirma, adolece de falta de congruencia por dos aspectos fundamentales:

Estima la vulneración del artículo 82 del TRLGDCU y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, (fundamento de derecho segundo), pero desestima la nulidad de anatocismo, pese a que concurrían las mismas circunstancias que obligatoriamente exigían la apreciación de nulidad de la cláusula.

Estima la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, pero no tiene en cuenta que dicha dicha declaración de nulidad obligatoriamente implica una nueva liquidación de intereses de acuerdo con la propia redacción de la cláusula de anatocismo.

Afirma que, la referencia a la nulidad del pacto de vencimiento anticipado infringe el principio de justicia rogada y vulnera el artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil ya que nada se contesta, al respecto, a la demanda.

- Nulidad del índice de referencia aplicable, el denominado como IRPH Cajas.

- Desestimación de la demandada interpuesta, por la incorrecta liquidación de la deuda reclamada al ser nulo tanto el pacto de anatocismo como la referencia al índice IRPH

3.- El apelado se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Falta de motivación de la sentencia e incongruencia. Inexistencia de infracción del artículo 218 de la LEC .

1.- Los motivos del recurso de apelación que invoca el recurrente se resumen en la falta de motivación de la sentencia e incongruencia, debiendo de iniciarse el presente fijando los parámetros que, en función de los motivos aducidos, van a marcar el sentido de la presente resolución.

2.- En lo concerniente a la falta de motivación e incongruencia de las resoluciones, recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 278/2022, de 31 de marzo ha recordado su doctrina por cuanto que respecto de la primera dijo: Hemos declarado en otras ocasiones que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ), y en cuanto a la congruencia exigida a las sentencias indicó : Conforme a nuestra jurisprudencia, la denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio ).

3.- Pues bien, conforme a dichos presupuestos, se adelanta que ningún reproche cabe formular a la sentencia combatida por cuanto que, conforme a los párrafos primero, segundo, tercero y cuarto del fundamento de derecho quinto, la magistrada a quo dio cumplida respuesta a la pretensión del demandado de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que establecía el pacto de anatocismo de los intereses remuneratorios cumpliendo con las exigencias de motivación al constar claramente en ella las razones por las que desestimó la pretensión de la parte demandada, al considerar el pacto válido y estar redactado de manera clara y sencilla.

4.- Ello supone que la resolución ha cumplido con la exigencia contenida en el artículo 24 de la constitución, que cita igualmente como infringido el recurrente, por cuanto que la decisión adoptada contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 144/2021, de 12 de julio con cita de la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 4).

5.- igualmente imputa a la resolución combatida la infracción de este mismo precepto y el principio dispositivo por haberse pronunciado al respecto de la cláusula de vencimiento anticipado no habiendo sido solicitado. Sin embargo, obvia la apelante en este extremo reconocer que el principio dispositivo se ve afectado en los procesos donde la base de la reclamación sean contratos de adhesión celebrados con consumidores, ya que el necesario control de oficio que se impone a los órganos judiciales, exige entrar a conocer de la existencia o no de abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos cuya efectividad se pretenda en dicho proceso con independencia de su alegación por la parte. (Por todas la sentencia del Tribunal Supremo núm. 22/2020 de 23 de enero)

El motivo se desestima.

TERCERO.- Pacto de anatocismo.

1- La sentencia recurrida, tras resumir la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del pacto de anatocismo concluye que: sólo cabe hablar de anatocismo en el caso de que se capitalicen los intereses de demora devengados y no abonados, y, la cláusula que cuestiona la parte demandada prevé únicamente la capitalización de los intereses remuneratorios; previsión contractual que no vulnera el vigente tercer párrafo del art. 114 LH que, en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, prohíbe capitalizar los intereses de demora.

2.- Como bien indica la resolución recurrida, el anatocismo legal está previsto en el artículo 1109 del Código Civil, se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que: los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, añade que: los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos. Ello no obsta para que pueda efectuarse el doble control de transparencia de la cláusula contenida en la escritura pública, siendo susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, ya que, como apunta la decisión combatida, los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

3.- La escritura de préstamo contiene en cuanto a la amortización del capital su división en cinco fracciones temporales; En la primera fracción se prevé una carencia total de capital, donde las referencias a la capitalización del interés ordinario incluye, la siguiente cláusula: intereses ordinarios, se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto entre ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del código de comercio . Las fracciones siguientes hasta alcanzar la quinta, contiene el mismo pacto de lo que denomina capitalización del interés.

4.- La lectura de la referida escritura pública es completamente comprensible utilizando criterios de comprensibilidad del hombre medio, el valor semántico del lenguaje empleado permite apreciar el modo que opera, al establecer claramente que el importe de los intereses devengados se acumularán al capital para, a continuación determinar las siguientes cuotas devengadas según las fracciones temporales establecidas. Ello supone que la cláusula analizada supera los controles de incorporación y transparencia, pues el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Índice de referencia. IRPH Cajas.

1.- La sentencia de esta Sala número 982/2020 de 22 de diciembre, se ha pronunciado sobre esta cláusula en el sentido que se reproduce:

1.- Al respecto de la petición que se formula, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras en sentencia 56/2021, de 26 de enero , que, con cita de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2020, declara que la estipulación que establezca el índice IRPH como referencia debe de superar el doble control de incorporación y de transparencia, de manera que puede ser declarada abusiva la cláusula que contenga interés referenciado a dicho índice, si no supera este último control y resulta abusiva ( sentencia de Pleno TS 596/2020, de 12 de noviembre ).

2.- La STS de 15 de marzo de 2022 ( reiterada en SSTS de 18/2/2022 y 15/2/2022 ) señalaba en doctrina plenamente aplicable al presente, de la que ha de extractarse lo siguiente: Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Estimación del recurso de casación

1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de Pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto. "

2.- Aplicando referida doctrina al supuesto debate, no consta haber ofrecido a la actora la información precontractual a que se refiere la STJUE, ni la contenida en el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994, por lo que, dicho defecto de información determinaría la declaración de falta de transparencia de la cláusula, debiendo de determinarse si es abusiva, de conformidad con el artículo 82.1 del TRLCyU .

3.- No consta advertido en autos ni el desequilibrio ni la mala fe que exige el art. 82.3 TRLCU para declarar la abusividad de la cláusula, ya que establece, en la redacción dada al tiempo de celebrarse el contrato, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Como indica la STS 595/20: En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Al no concurrir los dos parámetros referidos, no podemos hablar de abusividad de la cláusula que fija como referencia el IRPH Cajas y por ende, el recurso no puede prosperar. En idéntico sentido SSAP 544/2022 de 19 de abril, de 8 de marzo de 2022, entre otras.

4.- La confirmación de la resolución recurrida que rechaza declarar la nulidad de las cláusulas denunciadas como abusivas relativa al pacto de anatocismo y de fijación como referencia el IRPH Cajas, determina la desestimación del resto de motivos aducidos, en lógica consecuencia.

QUINTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas de la alzada al recurrente, conforme al art 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,