Sentencia Civil 927/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1818/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2021 estima una acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada por las comunidades de propietarios bloques NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 del complejo inmobiliario privado DIRECCION000 en relación a la junta general celebrada el 28 de noviembre de 2018, convocada por la entidad ALCOMACALI, S.L. como propietario único de los bloques NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, don Camilo como presidente del bloque NUM009, don Severino como presidente del bloque NUM005, don Cipriano como presidente del bloque NUM011, y doña Estibaliz como presidenta del bloque NUM010, contra los que se dirige la demanda así como contra el complejo privado inmobiliario DIRECCION000.

La referida sentencia concluye, tras hacer un resumen analítico de la controversia que da origen a la referida acción, que existe falta de legitimación pasiva en cuanto a los presidentes referidos con anterioridad de los bloques NUM009, NUM005, NUM010, y NUM011 así como en relación a la entidad ALCOMACALI, S.L., como propietaria de los edificios NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, considerando que únicamente el complejo privado DIRECCION000, representado por su presidente (la entidad ALCOMACALI, S.L.) puede ostentar la condición de sujeto pasivo en la causa no siendo preciso demandar a las comunidades que integran la mancomunidad. De igual forma considera que existe legitimación activa pues aun cuando se considera por los demandados que la parte actora carece de la misma por no impugnar un acuerdo en el que exista un perjuicio o gravamen, al considerar que se invoca la nulidad de la convocatoria por infringir la ley que estipula los requisitos para su adopción por lo que siendo contrario a la ley, el acto sería nulo, y por tanto tiene la actora legitimación activa. De igual forma considera que la acción no está caducada por cuanto es un acto nulo contrario a la ley cuyo plazo de caducidad sería de un año, y siendo la junta celebrada el 28 de noviembre de 2018 y la demanda interpuesta en fecha 3 de septiembre de 2019 el plazo legalmente prefijado no ha transcurrido. En cuanto a la adecuada convocatoria de la junta rectora, la sentencia tras fijar una serie de cuestiones importantes a tener en cuenta, concluye que de la lectura del acta impugnada se evidencia que la misma fue convocada por los presidentes de los bloques NUM005, NUM010, NUM011, y NUM009 y además por parte de don Severino como autorizado de la entidad ALCOMACALI, S.L., presidenta de la junta rectora, si bien, considera que el mismo no tenía la autorización correspondiente al ser dicha mercantil mancomunada y por lo tanto la convocatoria solamente se hizo exclusivamente por los presidentes anteriormente indicados, así que en aplicación del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH) aplicable a las comunidades en virtud del artículo 24 del mismo texto legal, no se alcanza el 25% requerido para la convocatoria de la junta, añadiendo además que la propietaria del bloque número NUM012, CaixaBank S.A., no fue convocada, por lo que proceda la declaración de la nulidad de los acuerdos de la fecha impugnada, imponiendo las costas causadas por la parte actora a la demandada condenada y las causadas por los absueltos a la parte actora.

La parte actora impugna en apelación la resolución dictada considerando que no hay una falta de legitimación pasiva en relación a los demandados absueltos por lo que existe un error en la valoración de la prueba y además también impugna el pronunciamiento en costas en relación a los mismos.

La demandada ALCOMACALI,S.L., como presidente de la junta rectora del complejo DIRECCION000, interpone recurso de apelación por infracción del artículo 10 en relación con el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal, falta de legitimación activa por falta de gravamen, infracción del artículo 22 de la LEC por carencia sobrevenida del objeto en atención a que se han adoptado los acuerdos pertinentes en la junta rectora de fecha 8 de junio de 2021, infracción del artículo 24.4 de la ley de propiedad horizontal e infracción del artículo 394 de la LEC en relación a las costas.

Dado traslado a las demás partes se oponen en legal forma.

SEGUNDO.- Subcomunidades de propietarios. Concepto y legislación aplicable.

Con carácter previo y antes de comenzar el análisis de los motivos de impugnación de la resolución recurrida, es preciso indicar en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba que es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Ahora bien, en materia de valoración de prueba tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir " ab initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. La parte apelante cuestiona, como hemos dicho, la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador a quo; y al respecto, debemos precisar, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias, art. 120.3 CE, explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio: "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.La valoración por el Tribunal de apelación de la prueba sólo puede ser combatida cuando el " iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo 1994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. de 11-noviembre-1996 y 9-marzo-1998)".

Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el "" factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia - por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Legislación aplicable a las mancomunidades o subcomunidades. Convocatoria y citación a la Junta de 28 de noviembre de 2018. Artículo 24 de la LP H .

Haciendo un análisis retrospectivo de la situación de hecho y de derecho que abordamos entenderemos mejor el objeto de revisión en esta alzada. Con remisión a la resolución recurrida, en la que se expone clara y expositivamente los antecedente relevantes al efecto, el complejo privado DIRECCION000, se constituye mediante escritura firmada de fecha trece de febrero de dos mil cuatro (obrando al folio 15 de las actuaciones) y en la que Alcomacali, S.L., como dueña única y representada por sus administradores, otorga la misma y constituye el régimen jurídico del referido complejo y en la que se definen los elementos independientes del complejo (las doce manzanas y la del hotel), fijando la cuota de cada uno y, los elementos comunes del propio complejo (en relación a los cuales se pretende, en los acuerdos impugnados, crear las subcomunidades de dichas zonas comunes), así como los elementos privados y la descripción del complejo en su conjunto. Si bien, por diversas cuestiones, la construcción de los edificios no fue simultánea, construyéndose los cinco primeros bloques agrupados en la denominada Fase I, integrada por los bloques NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, convocándose en cada uno sendas juntas en fecha 23 de octubre de 2004 en las que siguiendo el orden del día se constituyó la Subcomunidad correspondiente a cada uno de ellos, se eligió presidente y secretario administrador así como diversos extremos para el funcionamiento de las mismas (juntas obrantes a los folios 58 a 60 de las actuaciones), por lo que era un hecho claro en indiscutible el funcionamiento de facto de dichas subcomunidades con sus órganos de gobierno nombrados por unanimidad, manteniéndose dicho status quo hasta la entrada en funcionamiento del resto de los bloques que se fueron construyendo con posterioridad, por lo que coincide esta Sala con el Juez a quo al entender que la comunidad, por tanto, estaba constituida al igual que las referidas subcomunidades, no teniendo, por tanto, como objetivo la junta de fecha 28 de noviembre de 2018, objeto de impugnación en la presente litis, la finalidad de constituir una comunidad ya constituida, sino la de renovar los cargos ya nombrados ab initio.

Surge así, en el seno de tal situación, la presente problemática al convocar el resto de los bloques, tras su posterior construcción, no integrados en le denominada Fase I, Junta de propietarios con el siguiente orden del día:

1º.- Constitución de junta rectora del complejo inmobiliario DIRECCION000, elección de cargos de presidente, vicepresidente y administrador.

2º.- Inicio de los trámites para constituir las subcomunidades sobre elementos comunes, como pueden ser la denominada Fase I, Fase II, y otras que se puedan concretar para el uso y mantenimiento exclusivo elementos comunes del complejo.

Y es la convocatoria y citación a dicha junta la que se impugna por la parte actora al entender que la misma no se hizo en el respeto a la legislación aplicable.

El régimen de la propiedad horizontal en el que se desenvuelven las relaciones entre las partes en este tipo de litigios supone la coexistencia de una propiedad privada sobre elementos privativos (viviendas y locales) y de una comunidad inseparable de la anterior sobre elementos comunes, la cual se regula en primer lugar por el principio de autonomía de la voluntad: el título constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( artículo 5LPH); en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( artículo 396 del código civil y LPH); en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (artículo 392 y siguientes), propiedad general ( artículo 348 y siguientes) y toda su normativa; y finalmente junto a lo anterior, subordinado a ello, el reglamento de régimen interior que es un reglamento de convivencia interna ( artículo 6LPH).

En el presente supuesto nos hallamos ante una mancomunidad compuesta por varios bloques que comparten una organización de manera que los elementos comunes descritos en el título constitutivo han de entenderse únicos y comunes, motivo por el cual se pretende la división en convocatorias de juntas posteriores. La sala primera del Tribunal Supremo elaboró doctrina por el que aplicaba la normativa de la LPH a las organizaciones mancomunidades y complejos o conjuntos residenciales, por estimar que el régimen jurídico aplicable, por razón de los elementos o servicios comunes que la integran, es el de una copropiedad similar al régimen de la propiedad horizontal. Así se pronuncian las SS. de 13 de noviembre de 1985 , 28 de mayo de 1986, 18 de abril de 1988, 13 de marzo de 1989, 23 de septiembre de 1991, 3 de diciembre de 1993, 26 de enero de 1995, 5 de julio de 1996 y 20 de marzo de 1997. Además, en la doctrina y la jurisprudencia se viene admitiendo en materia de propiedad horizontal la posible coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio portal y la general o extensa que afecta a toda una urbanización edificio con varios portales, pero siempre sometida al régimen de la propiedad horizontal. Tales mancomunidades urbanizaciones son reconocidas legalmente por la propia LPH en su artículo 24, que cita y aplica la sentencia recurrida.

Dispone dicho precepto: " 1. El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

2. Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán:

a) Constituirse en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5. En este caso quedarán sometidos a las disposiciones de esta Ley, que les resultarán íntegramente de aplicación.

b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad.

3. La agrupación de comunidades a que se refiere el apartado anterior gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de propietarios y se regirá por las disposiciones de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad.

b) La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación.

c) Salvo acuerdo en contrario de la Junta no será aplicable a la comunidad agrupada lo dispuesto en el artículo 9 de esta Ley sobre el fondo de reserva.

La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrá menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

4. A los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley, con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior."

Es muy clarificadora al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera de lo civil, sentencia 489/2021 del 6 de julio, en la que se aborda la regulación y aplicabilidad de la LPH a este tipo de complejos, diferenciando los que se constituyeron antes o después de la reforma de la LPH de 1999: " 2.-La regulación legal de los complejos inmobiliarios privados.

2.1. La reunión de la junta general constitutiva de la "Macrocomunidad DIRECCION001" tuvo lugar en 1994, y en la misma se aprobaron unos estatutos que preveían que aquélla se regiría por esos estatutos y "por lo especialmente establecido en el Código civil para las comunidades de bienes" (art. 8 ).

2.2. Con anterioridad a la reforma de la LPH introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, la doctrina civilista venía asimilando el fenómeno de las urbanizaciones privadas a figuras de comunidad horizontal (atípica) o a una forma de propiedad especial (sobre derechos exclusivos y servicios comunes), y otras veces a una modalidad de comunidad general de bienes, o una sociedad civil, siendo fuente de obligaciones en aplicación del principio de libertad de pactos ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ). Esto explica que aquellos estatutos de la actora se remitiesen a las normas del Código civil sobre las comunidades de bienes.

2.3. Junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 CC y desarrollado por la LPH, existen urbanizaciones o conjuntos constructivos en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento. En definitiva, se produce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de su urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( SSTS de 13 noviembre de 1985 ; 28 enero 1995 ; 26 mayo 1995 ; 5 julio 1996 y 2 febrero 1997 ).

2.4. Estas urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados carecieron de una regulación propia y específica hasta la citada reforma de la LPH aprobada por la citada Ley 8/1999, de 6 de abril, que introdujo el nuevo art. 24 , cuya infracción denuncia el motivo. Este precepto prevé que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable también a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Será necesario, pues, para que exista comunidad que haya dos o más titulares, con una integración material en algo común, pues en otro caso nunca se podría hablar de copropiedad ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ).

Conforme al apartado 2 del art. 24 LPH , estos complejos inmobiliarios privados pueden constituirse como una sola comunidad de propietarios, o bien como una "agrupación de comunidades de propietarios". En concreto, respecto de este segundo supuesto, la letra b) de aquel precepto dispone:

"b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad".

A esta segunda modalidad responde la caracterización de la "Macrocomunidad DIRECCION001". Para esta modalidad de complejo inmobiliario el apartado 3 del mismo art. 24 prevé la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal si bien sujeta a una serie de especialidades: su composición por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, la exigencia de la obtención de las mayorías cualificadas exigidas en cada caso en cada una de las juntas de propietarios que integran la agrupación, la exención de la aplicación del art. 9 LPH sobre el fondo de reserva, y la limitación de la competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente a "los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes".

Ha de entenderse, por tanto y a diferencia de lo que pretende argumentar la recurrente, que lo cierto es que tal y como se refiere en la resolución recurrida la normativa aplicable al complejo privado objeto del presente procedimiento es la Ley de Propiedad Horizontal, sin perjuicio de que existan determinadas especialidades al respecto y no debiendo, entender que en todos los casos la aplicación de la norma es supletoria, por lo que debemos atender al articulado de la misma para poder determinar si efectivamente tanto la convocatoria como la citación a la junta celebrada el 18 de noviembre de 2018, fue de forma correcta y se cumplieron los requisitos estipulados en los artículos aplicables al caso.

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Sentado lo anterior, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la más que correcta fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar los recursos de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).".

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que examinó detalladamente el Juez " a quo". A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

Falta de legitimación pasiva y absolución de los presidentes de los bloques NUM009, NUM005, NUM010, y NUM011 y del Alcomacali, S.L. como propietaria de los bloques NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008.

El primero de los motivos de apelación alegado por la actora es la falta de legitimación pasiva de los presidentes de los bloques NUM009, NUM005, NUM010 y NUM011 y su consecuente absolución, siendo Alcomacali, S.L. propietaria de los bloques NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008.

En la oposición a la demanda se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva de los referidos demandados lo cual fue acogido por la sentencia de instancia correctamente puesto que se ha demandado a los presidentes, quienes no están legitimados para ser parte en este procedimiento, dado que ha de entenderse que no se está ejercitando ninguna acción de responsabilidad por haber actuado incorrectamente en el ejercicio de sus funciones.

Quienes están legitimados son la comunidad o en su caso la mancomunidad, quienes pueden ser demandados en la persona de quien sea en el momento de accionar su presidente, en este caso ALCOMACALI, S.L. Al no estar legitimados los demandados la acción no puede prosperar, debiendo por ello rechazarse la demanda en cuanto a los mismos. (En tal sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 1999 en el recurso 639/97).

En tal sentido, igualmente, la SAP de Madrid nº 112/21 de 15 de marzo: " Las alegaciones formuladas por la parte demandante acerca de carecer la demandada de legitimación para contestar la demanda, deben rechazarse. Partiendo de la diferenciación entre legitimación pasiva, en cuanto idoneidad y habilitación para ser parte del procedimiento y la forma en que debe estar representada la Mancomunidad para comparecer en el procedimiento, la legitimación pasiva de la Mancomunidad demandada se la atribuye la propia parte demandante al ejercitar la acción en su contra y hacerlo a través del procedimiento previsto en el art. 249.1.8 LEC ".

La legitimación pasiva de la mancomunidad le viene otorgada desde el momento en que fue esta la que adoptó los acuerdos en la junta por lo que a tenor de lo dispuesto tanto en los estatutos como en la legislación expuesta, la mancomunidad está el legitimada pasivamente de forma exclusiva. (SAP de Madrid sentencia número 525/2005, de 14 de octubre).

Legitimación activa

Establece el artículo 18.2 de la LPH que: " estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo nueve entre los propietarios".

La legitimatio ad causam o la falta de acción viene referida a la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, la misma, constituye un presupuesto de tal acción, o con mas precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida ( STS. de 9 de octubre de 1993); apreciando la STS. de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación " ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Sin que pueda olvidarse que, como indica la STS. de 26 de mayo de 2004 : "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial" ( sentencias de 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ).

Pues bien, alega la recurrente la existencia de esa falta de legitimación activa por cuanto lo que se impugna es un acuerdo no perjudicial, es decir no se ocasiona ningún perjuicio con la adopción de los acuerdos cuya junta se impugna. El motivo debe de caer puesto que efectivamente, como se indica en la resolución de instancia, lo que se pretende es impugnar el referido acuerdo porque la convocatoria no se ha hecho conforme a la normativa aplicable, por lo tanto en virtud del apartado a) del artículo 18.1 de la LPH el acuerdo es perfectamente impugnable y no hay ni falta de legitimación ni falta de acción por parte de los actores, puesto que la determinación de los tres apartados de este referido precepto no han de darse simultáneamente sino que son tres tipos de acuerdos que pueden ser impugnados y para los que están legitimados aquellos que por cualquier causa hubieran estado ausentes de la junta en virtud del artículo 18.2 ya transcrito con anterioridad, por lo que ha de ser confirmada también en este aspecto la resolución recurrida en cuanto a la consideración de que la parte actora tiene legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en la junta del 28 de noviembre de 2018.

Carencia sobrevenida del objeto artículo 22 de la LEC

Vuelve a reiterar en el recurso de apelación la codemandada ALCOMACALI, S.L., la infracción del artículo 22 de la LEC por considerar que hay una carencia sobrevenida del objeto, al aportar certificación del acta de la junta rectora del complejo inmobiliario de DIRECCION000 de fecha 10 de mayo de 2021 debidamente inscrita en el libro registro diligenciado ante el Registro de la Propiedad de El Ejido, alegando que costando renovados todos los acuerdos adoptados en su día en el acta de junta rectora objeto del procedimiento ha decaído la vigencia de los acuerdos recurridos en la presente litis, lo que debe conllevar la terminación del mismo. Dicha solicitud fue resuelta por providencia de 11 de junio de 2021 en la que se deniega acertadamente la misma, puesto que es quien pretende la tutela judicial quien tiene la legitimación para invocar el artículo 22 y no la parte contraria, debiendo además tener en cuenta que conlleva un obstáculo procesal el hecho de que dicha providencia fuera recurrible en reposición y la parte no la recurriera, motivo por el cual no puede ser invocada en esta segunda instancia.

Convocatoria de la junta de 28 de noviembre de 2018. Citación a la misma.

Toda comunidad de propietarios requiere para su funcionamiento:

1) la existencia de un presidente y un vicepresidente y la designación de los mismos en un acuerdo adoptado por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique su designación una alteración de las reglas del título constitutivo de la propiedad horizontal o de los estatutos, en cuyo caso podría hablarse de unanimidad ( artículo 17LPH);

2) la existencia de la junta de propietarios, con una serie de facultades atribuidas por el artículo 14 de la referida ley; para la toma de diferentes decisiones se hace precisa la celebración de juntas siendo la asistencia voluntaria según el artículo 15 de la LPH condicionada a una serie de requisitos y para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar, su orden del día, pues si no fuera así difícilmente podría decidir si se acude uno y entre otros requisitos, debe producirse en la adecuada citación de los mismos en virtud del artículo 16 de la ley la cual deberá hacerse en el domicilio que conste y si fuese imposible practicarla se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad o en un lugar visible.

En cuanto a la citación a dichas juntas, tal y como se indica en la resolución impugnada, la carga de la prueba corresponde a quien alega haber efectuado la misma, como así lo dispuso el Tribunal Supremo en sentencia 706/2003 de 10 de julio, de la que se desprende, que si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó, porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar.

Ello responde tanto a una doctrina general respecto de los hechos negativos, como en particular en relación con la citación para las juntas de propietarios, invocado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1992. ( SAP de Málaga número 457/17).

Las expuestas son las normas para la citación a la junta; distintas son las previstas para la convocatoria a la misma que están contenidas en el artículo 16LPH:

" 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

Lo que hay que poner en relación con el sistema de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios, que como dice la SAP de la Coruña de 29 de marzo de 2007, está establecido en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH), ha sido objeto de una jurisprudencia no siempre uniforme pero que, en sentido mayoritario, viene considerando la necesidad de distinguir entre, aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por infracción de alguno de los preceptos de la LPH o de los estatutos de la Comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, siendo provisionalmente ejecutivos de acuerdo con lo prevenido en los apartados 3 y 4 del citado precepto; y, aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar fraude de Ley, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 del CC ( SSTS de 4 de abril de 1984, 20 de junio de 1986, 6 de febrero de 1989, 22 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 7 de junio de 1997, 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000, 7 de marzo de 2002 y 25 de enero de 2005). Este régimen específico de impugnación del art. 18 es, pues, aplicable a todos los acuerdos que incurran en cualquier infracción de las normas estatutarias o de la propia Ley Especial, art. 18.1.a), a los que se asimilan los introducidos por su reforma 8/1999, de 6 de abril, estimándose que tales vicios no pueden ocasionar la nulidad absoluta o de pleno derecho del acuerdo, sino su mera anulabilidad o nulidad relativa, siempre que se impugne su validez por el propietario disidente dentro de los plazos previstos en dicha norma, pues en otro caso serán plenamente válidos y ejecutables, dado que la Ley Especial vulnerada, pese a su imperatividad, establece un efecto distinto de la nulidad radical para el caso de contravención, que es precisamente el contemplado por el precepto de referencia ( SSTS de 14 de febrero de 1986, 25 de noviembre de 1988, 6 de febrero de 1989, 26 de junio de 1993, 7 de abril de 1997, 25 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005), siendo la " ratio legis" del sistema la necesidad de dotar de certeza y seguridad a los acuerdos comunitarios, limitando pese a su ilegalidad el plazo de impugnación, puesto que de otro modo, si cualquier acuerdo con vicios formales puede ser impugnado por el comunero en el tiempo que quisiera, se crearía una intolerable inseguridad en la vida jurídica de la Comunidad ( SSTS de 18 de diciembre de 1984, 2 de marzo de 1992, 26 de junio de 1993, 7 de abril de 1997, 2 de noviembre de 2004 y 30 de diciembre de 2005).

Expuesto lo cual, y siendo el acuerdo impugnado por defectos en su convocatoria, tras la revisión en esta alzada del acerbo probatorio existente en las actuaciones así como la videograbación que supone la inmediación diferida de esta Sala, se ha de anticipar que efectivamente, se detectan, defectos en la citación y, por ende, en la convocatoria que invalidan el acuerdo adoptado.

Se indica en el artículo 16 de la LPH que " La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación", concluyéndose que la convocatoria se hizo exclusivamente por cuatro de los presidentes, en concreto los de los bloques NUM009, NUM005, NUM010 y NUM011, dado que como acertadamente advierte el juez a quo, en nombre de Alcomacali, S.L., propietario de los bloques NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, acude don Severino, administrador de la misma en su representación, pero evidenciándose por la documental aportada que dicha mercantil tiene carácter mancomunado por lo que requería la presencia o cuanto menos autorización del otro socio, y si bien la misma alega haberse otorgado tal autorización, obrando al folio 365 de las actuaciones, de la fecha del documento (27 de noviembre de 2015) se extrae que efectivamente dicha autorización se hizo con posterioridad al envío de los burofaxes firmados por el Sr. Severino (de fecha 21 de noviembre de 2018) por cuanto no tenía la representación alegada, pero es más, si se pudiera pensar que el documento pretende una consolidación o refrendo posterior, dicho documento se ciñe, no a la facultad previa de convocatoria de la junta, sino ceñida a ejercer el voto en la misma.

Por tal motivo no se alcanza el 25% preceptivo según el referido artículo 16 de la LPH de aplicación al caso concreto, en atención a la fijación de cuotas hecha en el título constitutivo al folio 24, en el que considerando como válidamente constituidos los presidentes de los bloques NUM009, NUM005, NUM010 y NUM011, la suma de sus cuotas tan solo alcanzaría el 18,23%, como acertadamente concluye la resolución recurrida, lo que determinaría la nulidad de los acuerdos por dicha contravención legal.

Y lo que es más, de la documental revisada efectivamente se constata que el bloque nº NUM012 es propiedad de la entidad financiera Caixabank, S.A. por remisión de oficio cumplimentado por dicha entidad, obrante al folio 471 de las actuaciones y donde se expone textualmente que " PRIMERA Y ÚNICA.- Que esta parte, pone de manifiesto al Juzgado, que la entidad Bankia, S.A. (hoy Caixabank, S.A.), no ha recibido (el subrayado no es propio) comunicación ni notificación alguna respecto a la convocatoria para la celebración de la Junta General Ordinaria de la Rectora de la C.P. Complejo Residencial DIRECCION000 de fecha 28 de noviembre de 2018 ".

Dicha falta de citación, cuya prueba incumbía a quien alega haberla practicado, tal y como se expuso con anterioridad, constatada, hace adolecer a la convocatoria de otro defecto que conlleva igualmente la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta por contravenir las disposiciones imperativas de aplicación.

Por todos los motivos expuestos no puede más esta Sala que mostrarse conforme con la detallada y correcta motivación hecha tras la valoración de la prueba obrante en autos por el juez a quo, motivo por el cual el recurso ha de decaer, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas

Se impugna por ambas recurrentes la condena en costas hecha por la resolución de instancia. Los motivos esgrimidos han de decaer por cuanto se consideraN correctamente absueltos los presidentes de los bloques NUM009, NUM005, NUM010, y NUM011 así como Alcomacali, S.L. como propietaria de los bloques NUM006, NUM007 y NUM008, como se ha argumentado a lo largo de la presente resolución, debiendo soportar las costas la actora en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en la LEC.

De igual forma la condenada deberá abonar las costas causadas por la actora y las suyas propias aplicando el mismo criterio previsto en el artículo 394 de la LEC.

Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a las partes apelantes de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación