Sentencia Civil 449/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 235/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Este recurso trae causa de la demanda instada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA, por incumplimiento esencial solicitando la resolución del contrato y vencimiento anticipado del préstamo de fecha 19 de abril de 2006 suscrito con los demandados, CAIVIZNO ALMERIA, S.L., D. Luis Antonio y D. Esther.

La sentencia analiza la gravedad del incumplimiento consistente en el impago de 52 cuotas, , respecto a un capital concedido de 360.00 € a devolver en 240 cuotas mensuales, por lo que , con sujeción a la doctrina y jurisprudencia que invoca ( STS de 11 de septiembre de 2019 , sentencia de 11 de julio de 2018, , auto de 8 de febrero de 2018 del Pleno de la Sala Civil del tribunal Supremo y STS de 14 de marzo de 2013 ) estima la acción principal de resolución del contrato del artículo 1124 del CC con perdida de beneficio del plazo ( artículo 1129 del CC), condenando a los demandados de forma solidaria, a la devolución de 274.349,92 € (cuotas vencidas e impagadas y pendientes de vencimiento).

Respecto a la demanda reconvencional, declara su falta de competencia para conocer por razón de la materia de las clausulas abusivas del contrato que no tienen incidencia en el presente procedimiento y resuelve y desestima la nulidad por abusiva de la clausula de fianza inserta en el contrato .

Los motivos alegados en el recurso de la parte demandada D. Luis Antonio y D. Esther, son;

1.- Infracción del artículo 419 de la LEC con relación al artículo 1124 del CC. Acumulación indebida de la acción de resolución del contrato y la acción subsidiaria del pago de las obligaciones vencidas .

2.-Inaplicación del artículo 1124 del CC, cuando existe en el contrato una clausula de resolución explicita (vencimiento anticipado). La clausula expresa (clausula VI de vencimiento anticipado) que ha sido declarada nula , excluye la tacita. Ello porque la aplicación del artículo 1124 del CC equivale a la integración de clausulas abusivas del contrato, loo que es contrario a las directrices de la Jurisprudencia del TJUE (STJUE de 14 de junio de 2012 y auto de 17 de marzo de 2016).

3.-Infracción del artículo 6.4 del CC en relación con el auto de la AP de Almeria de 15 de mayo que declara nula la clausula de vencimiento anticipado del contrato y archiva el procedimiento de ejecución hipotecaria. Fraude de ley en el ejercicio de la acción de resolución.

4.- Infracción del artículo 107.10 de la Ley Hipotecaria, por no declarar la sentencia, extinción de la garantía hipotecaria como consecuencia inherente a la extinción del contrato subyacente.

5.- Contradicción de la sentencia sobre la falta de competencia objetiva por razón de la materia para resolver sobre la nulidad de las condiciones generales de la contratación con lo resuelto en el auto de 20 de marzo de 2019 (imposibilidad de admitir la reconvención). Por lo que solicita; 1= Devolver los autos al juzgado para resolver las cuestiones planteadas en la reconvención, o 2) resolver sobre la nulidad de las condiciones generales de la contratación no resueltas en primera instancia; o 3) en caso de no estimar la primera o segunda opción, plantear la cuestión prejudicial en los términos que fueron propuestos por ésta parte.

SEGUNDO.- Examinado el procedimiento , ya de entrada debemos adelantar la desestimación del recurso, que seguidamente analizamos;

1.- Primer motivo del recurso; Infracción del artículo 419 de la LEC con relación al artículo 1124 del CC . Acumulación indebida de la acción de resolución del contrato y la acción subsidiaria del pago de las obligaciones vencidas .

Las acciones ejercitadas en la demanda son plenamente compatibles al ejercitarse la segunda de forma subsidiaria a la primera.

La acción principal es la de resolución del contrato por incumplimiento grave y esencial, amparada en el artículo 1124 del CC. La condena que se solicita es el reintegro de las cuotas vencidas e impagadas, y las pendientes de vencimiento por un total de 274.349,92 €

La segunda acción ejercitada , es ejercitada de modo subsidiaria, para el caso de no ser estimada la anterior, en la que , al amparo del mismo articulo, solicita el cumplimiento del contrato , y por tanto, el abono de las cuotas vencidas e impagadas que ascienden a 95.63,48 €.

La entidad actora no ejercita las acciones descritas de modo simultaneo, de forma que no son incompatibles, ni se excluyen entre si, de forma que la elección de una impida o haga ineficaz la otra ( artículo 71.4 de la LEC).

En consecuencia, no cabe estimar infringido el artículo 419 de la LEC, por no apreciar acumulación indebida de acciones.

Como cita la apelada en su escrito de oposición , en el recurso se hace una transcripción sesgada parcial y errónea del artículo 1.124 del CC , considerando que la demandante solo puede ejercitar una acción (resolución del contrato) u otra (la de cumplimiento), pero no las dos, omitiendo en su particular interpretación , que no se ejercitan de modo simultaneo.

El primer motivo debe ser desestimado,

2.- Segundo motivo del recurso; Inaplicación del artículo 1124 del CC .

Argumentan los apelantes que , cuando existe en el contrato una clausula de resolución explicita (vencimiento anticipado), y esta (clausula VI de vencimiento anticipado) ha sido declarada nula , excluye la aplicación de la clausula tacita (resolución del contrato amparada en el artículo 1124 del CC. Ello porque la aplicación del artículo 1.124 del CC equivale a la integración de clausulas abusivas de vencimiento del contrato, lo que es contrario a las directrices de la Jurisprudencia del TJUE (STJUE de 14 de junio de 2012 y auto de 17 de marzo de 2016).

El segundo motivo debe ser desestimado. El apelante, de igual forma que en el supuesto anterior, realiza una interpretación sesgada y tendenciosa de la Jurisprudencia aplicables al supuesto que la sentencia analiza correctamente.

La declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado por auto de la AP dictado en el procedimiento hipotecario seguido contra los demandados, no veda el ejercicio de la acción de resolución del contrato por incumplimiento esencia. Al amparo del artículo 1124 del CC. Ello no supone la integración de la clausula abusiva de vencimiento anticipado inserta en la clausula Sexta del Préstamo hipotecario, porque;

la acción hipotecaria ejercitada en su día con vencimiento anticipado estaba fundamentada en el impago de tan solo una cuota hipotecaria.

Pero la acción ejercitada en este procedimiento trae su fundamento en el incumplimiento grave y esencia del contrato, que no es cuestionado ni discutido en el proceso, consiste en el impago de hasta 52 cuotas de amortización del credito hipotecario.

La STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz) , acepta la viabilidad de la acción del artículo 1124 del CC incluso en el seno del procedimiento hipotecario, y razona, que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

En igual sentido la STS de 11 de septiembre de 2019, citada en la sentencia recurrida, que damos aquí por reproducida, y los parámetros establecidos en ella, como criterios orientativos de la gravedad del incumplimiento par valorar la resolución del contrato, que estimamos correctamente apreciados.

El segundo motivo del recurso, debe ser desestimado en consecuencia.

3.- T ercer motivo del recurso;Infracción del artículo 6.4 del CC en relación con el auto de la AP de Almeria de 15 de mayo que declara nula la clausula de vencimiento anticipado del contrato y archiva el procedimiento de ejecución hipotecaria. Fraude de ley en el ejercicio de la acción de resolución. ( artículo 6.4 del CC )

En suma argumentan los apelantes, que si la clausula de vencimiento anticipado ha sido declarada nula en el procedimiento hipotecario, la posterior acción de resolución del contrato ejercitada por BBVA en un procedimiento ordinario , entraña un fraude de ley, pues con ello se persigue eludir el auto indicado, es decir un resultado prohibido o contrario a lo dispuesto en el auto de la AP (sobreseimiento por nulidad de la clausula de vencimiento anticipado).

Pues bien, el auto declara la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado del contrato, (clausula sexta Bis del contrato) pero no la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que subsiste entre las partes. El ejercicio de la acción de resolución del contrato, no supone ningún fraude de ley, pues vigente el contrato, con exclusión de la clausula nula, las partes siguen obligadas al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, siendo la principal de los prestatarios y fiadores, la de abonar las cuotas mensuales de amortización del crédito, que no es cuestionado, suman 52 cuotas impagadas.

De modo que lo que constituiría un fraude de ley, es justamente lo contrario, es decir permitir a los prestatarios liberarse de su obligaciones de pago, al amparo de la nulidad de una de las clausula del contrato, dejando sin efectos la exigibilidad de la deuda del préstamo concedido.

De una correcta interpretación de la STS 463/2019 de septiembre se extrae que; los efectos de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y sobreseimiento , no surten efectos de cosa juzgada con respecto a la valoración del incumplimiento basado en las previsiones legales (1124 del CC), pues dicha sentencia, expresamente permite presentar nueva demanda ejecutiva aplicando las pautas jurisprudenciales sobre esta materia , es decir que; si tras el sobreseimiento se producen nuevos impagos, cabe una nueva demanda ejecución si concurren los presupuestos legales, esto es el requisito de gravedad y proporcionalidad del artículo 24 de la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Consideramos que la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, no impide resolver cuando el supuesto de hecho (nuevos impagos ) es distinto al primer impago que determino, la nulidad de la clausula, y sobreseimiento.

Téngase en cuanta que la STS de 11 de septiembre de 2019, no distingue si la nueva demanda que pueda presentar el acreedor, sea consecuencia de un procedimiento declarativo (derivado de un titulo judicial) , de ejecución ordinario o hipotecaria. Todas ellas deberán estar basadas en los criterios de gravedad y proporcionalidad del incumplimiento, y no sobre la base de la clausula de vencimiento anticipado declarada nula ( previsión contractual).

El motivo debe ser igualmente desestimado.

4.- Cuarto motivo; Infracción del artículo 107.10 de la Ley Hipotecaria , por no declarar la sentencia, la extinción de la garantia hipotecaria como consecuencia inherente a la extinción del contrato subyacente.

El artículo 107. 10 dispone; Podrán también hipotecarse (...) 10 ªLos bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

Obviamente el precepto citado, no se refiere al mismo supuesto y su resultado es contrario a derecho. La hipoteca como derecho real de garantía, tiene por finalidad, garantizar el cumplimiento de la obligación de los prestatarios para el caso de incumplimiento (devolución del préstamo con sus intereses) . Recordemos que el articulo 1876 del CC define que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida Y por ello el bien inmueble se sujeta a un a gravamen; el derecho preferente de realización en subasta para con ello hacer efectiva la deuda por parte de la entidad acreedora.

De manera que si , la acción ejercitada es la de resolución del contrato por incumplimiento de los prestatarios, pretender en sede de este recurso, la declaración de extinción de la garantía hipotecaria sino se han cumplido las obligaciones de los prestatarios, va contra naturaleza juridica del derecho de hipoteca como derecho real de garantia. De hecho la hipoteca no se cancela en el Registro de la Propiedad. hasta que su titular acreedor lo solicita , cuando el deudor ha cubierto la obligación principal. Y la obligación principal no ha sido cumplida.

Conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la regla general es que "las inscripciones de la hipoteca, hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción (... ), o sus causahabientes o representantes legítimos."

Por lo tanto pretender que la juzgadora yerre en la sentencia, porque omita la declaración por extinción del derecho de hipoteca, no es viable, y el motivo debe ser desestimado.

5.- Q uinto motivo del recurso; Contradicción de la sentencia sobre la falta de competencia objetiva por razon de la materia para resolver sobre la nulidad de las condiciones generales de la contratación , con respecto a lo resuelto en el auto de 20 de marzo de 2019 (imposibilidad de admitir la reconvencion).

En este ultimo apartado del recurso, se solicita que esta sala acuerde de modo alternativo; 1) Devolver los autos al juzgado para resolver las cuestiones planteadas en la reconvención (condiciones generales de la contratación nulas), o;

2) Resolver sobre la nulidad de las condiciones generales de la contratación no resueltas en primera instancia; o

3) En caso de no estimar las anteriores, plantear la cuestión prejudicial en los términos que fueron propuestos por la apelante.

La parte demandada ejercito demanda reconvencional, solicitando la nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación.

La juzgadora en sentencia resuelve y desestima la nulidad de la clausula de fianza, sobre la que no aprecia falta de transparencia. Las demás clausulas ; comisión de apertura, de reclamación de posiciones deudores, gastos a cargo de la partes prestataria, intereses de mora y renuncia del derecho a ser notificado de la cesión del prestamo, deestima sin entrar a resolver al no incidir en la acción ejercitada, y por falta de competencia, con sujeción al Acuerdo de 25 de mayo de 2017 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial. Este afecta a las demandas interpuestas contra las entidades, en materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

Pues bien, dicho acuerdo atribuye al Juzgado Nº 7 de Almeria, de manera exclusiva , la competencia para conocer sobre las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. Siendo esta causa la alegada en la demanda reconvencional, la decisión de la sentencia es totalmente ajustada a derecho.

El auto de 20 de marzo de 2019, desestima la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial, alegando la imposibilidad de formular reconvención ya que a juicio de la solicitante la competencia sobre la nulidad de determinadas clausulas abusivas , corresponde al Juzgado especializado.

Este lo que viene es a desestimar es la suspensión por prejudicialidad. Auto que no fue recurrido, por lo que precluyó el derecho de plantear en la segunda instancia la misma petición.

Se alega contradicción entre el auto de 20 de marzo, y la sentencia, en tanto en la primera resolución, se denegó la suspensión, precisamente por considerar que era competente para conocer de las pretensiones de la reconvencion que en sentencia se desestima.

Ciertamente el auto no es del todo afortunado, pues por un lado analiza las acciones ejercitadas con la demanda, no basada en condiciones generales de la contratación, sino en el artículo 1.124 del CC, cumpliéndose los requisitos de acumulación de acciones de los artículos 71 y 406 de la LEC, y concurriendo competencia objetiva para conocer.

Para, por otro lado, argumentar que las acciones de la demanda reconvencional son viables en tanto se admitió la demanda reconvencional y la entidad actora contesto de adverso.

Pues bien la posterior sentencia no incurre en contradicción. Primero porque entra a conocer analiza las acción de nulidad que estima viable en la demanda reconvencional; la fianza.

En cuanto a las demás acciones de nulidad de clausulas(, incluidos intereses de mora no aplicados en la liquidación de la deuda reclamada); , no pudieron ser examinadas por falta de competencia en la materia y por falta de conexión causal con la acción ejercitada. Esta falta de competencia es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso. Y los apelantes pudieron interponer la demanda de nulidad de condiciones generales dela contrataciónŽno ante el Juzgado competente.

En definitiva, el tribuna no incurre en contradicción cuando aprecia de oficio su falta de competencia objetiva sobre la materia, y respecto al cual las partes efectuaron sus correspondientes alegaciones en el transcurso del debate del procedimiento en primera instancia. Todo ello con sujeción a lo dispuesto en el artículo 48 de la LEC que dice así:

" la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio tan pronto como se advierta, por el tribunal que este conociendo del asunto .Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todas las actuaciones, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda. En estos casos, el Letrado de la Administración de Justicia dará vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo de diez días, resolviendo el Tribunal mediante auto. El auto que declare la falta de competencia objetiva indicará la clase de tribunal al que le corresponde el conocimiento del asunto.

En este sentido se ha pronunciado la SAP Vizcaya nº 327/2015, de 22 de mayo. ECLI:ES:APBI:2015:1015 en los siguientes términos:

"El carácter de "ius cogens" de las normas reguladores de la competencia objetiva exige el examen de oficio de tal competencia por el órgano jurisdiccional que conozca del asunto, razón por la que (...) la Sala habrá de abstenerse de conocer si, oído el Ministerio Fiscal y las partes personadas, se considera incompetente "ratio materiae", previniendo entonces a las partes usen su derecho ante quien corresponda".

En consecuencia la falta de competencia ha sido correctamente apreciada a tiempo rp por la juzgadora, por lo que el quinto motivo debe ser desestimado.

6.- Sexto motivo del recurso. Infracción del artículo 394 de la LEC con relación al artículo 48 del mismo texto legal .

El artículo 394 LEC, declara que ;

En los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este precepto consagra el criterio objetivo del vencimiento, como norma general a efectos de imposición de costas, criterio objetivo que solo cede cuando el juez aprecie y así lo razone serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen su no imposición , y este no es el supuesto analizado.

Se alega que la sentencia, al no entrar a conocer sobre las condiciones generales de la contratación , la demanda reconvencional no ha sido totalmente desestimada respecto a las personas físicas demandadas apelantes, por lo que no procede la imposición de costas. Y que al ser desestimada la nulidad de la clausula de fianza que afecta a la mercantil demandada Caizvino Almeria S.L. ésta será la que de forma exclusiva asuma sus propias costas de la reconvención.

El hecho de no entrar a conocer sobre determinadas acciones por falta de competencia objetiva, no equivale a una estimación parcial de la demanda., que salvo serias dudas de hecho o de derecho, es el único presupuesto para no estimar la imposición de costas .

Los apelantes, confunden la estimación de la acción , con la declaración de falta de competencia objetiva , que no es lo mismo.

En consecuencia, el ultimo motivo del recurso debe decaer, toda vez que la acción de nulidad de la clausula de fianza invocada en la demanda reconvencional ha sido íntegramente desestimada,.

TERCERO.- Las costas procesales se imponen a la parte apelante, , de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC