Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 389/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 389/12

SENTENCIA Nº90/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE

En la ciudad de Almería a 10 de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 389/12, los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa seguidos con el número 484/11, entre partes, de una como demandada-apelante D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. José María Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Bartolomé Ruíz Carrillo y, de otra como demandante-apelado, D. Candido , representado por la Procuradora Dª. María de la Luz Rojas Mena y dirigido por el Letrado D. Justo Parra Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 2.012 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Rojas Mena en nombre y representación deD. Candido , contra D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Sra. Antonia Parra Ortega en sustitución de D. José Miguel Gómez Fuentes, declaro el derecho del actor a ser repuesto en la posesión del camino objeto de este proceso, condenando al demandado a reintegrar en dicha posesión al actor reponiendo las cosas a su estado anterior al despojo, retirando para ello los obstáculos colocados por el demandado, todo ello con la imposición de las costas de sete procedimiento.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de abril de 2.013, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva al demandado de cuantos pedimentos se formulan en su contra con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recuso, interesó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la acción sumaria de recobrar la posesión sustanciada en los autos de que deriva la presente alzada condena al demandado a reponer al actor en la posesión del camino litigioso que da acceso a sus respectivas fincas, y a la retirada de la puerta metálica que impide la entrada a sus propiedades a través de dicho camino, interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos deducidos en la demanda.

La parte apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el artículo 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que, como señala la sentencia apelada, para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.



TERCERO.- En primer lugar, alega el recurrente la infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , invocando su posesión sobre la finca en la que ha colocado la valla sin que el actor haya demostrado lo contrario. El mencionado precepto contiene la presunción de que quien tenga el dominio o titularidad de los derechos reales tiene la posesión sobre los mismos, dominio y posesión del demandado sobre la finca en cuestión que en ningún momento se ha discutido en el procedimiento, toda vez que la demanda parte del hecho de que las fincas de los hoy litigantes provienen de una finca que en el pasado fue única y que tenía un camino de tierra para servicio que enlaza con la carretera Urcal, de modo que la propiedad del demandado queda al este de la finca, estando ubicado el camino cuya posesión es objeto de litigio en la misma, presupuesto de hecho que igualmente se contiene en la sentencia, por lo que tratándose de un hecho admitido y reconocido, el motivo debe sucumbir ya que la sentencia de instancia no ha vulnerado el referido precepto legal.

Seguidamente invoca la parte apelante la inaplicación al caso del artículo 444 del Código Civil , combatiendo la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida, y que le lleva a la conclusión de que el hecho de que el actor viniera pasando por la propiedad del demandado para acceder a su propiedad se circunscribe al ámbito de la posesión tolerada, que tiene una motivación basada en que ambos litigantes son familiares, concretamente primos hermanos, de manera que el uso del mismo no tenía otro fundamento que la mera tolerancia del dueño, y a la que ha puesto término, en ejercicio de sus facultades dominicales, cuando lo ha estimado oportuno mediante la colocación de una puerta, habida cuenta que el actor puede acceder a su finca a través de otro camino.

A este respecto, constituye doctrina jurisprudencial unánime y pacífica que, cuando del ejercicio de la protección antes interdictal y ahora posesoria se trata ( arts. 430 , 444 y 446 C. Civil ), basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. En consecuencia resulta suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo, en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido. Y todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo.



CUARTO.- En el supuesto objeto del presente enjuiciamiento es un hecho incontrovertible, por expreso reconocimiento del ahora recurrente, que el actor apelado ha venido utilizando pública y pacíficamente el camino litigioso, lo cual fue avalado por los testigos que depusieron en juicio, siendo que las propiedades de los dos litigantes vienen del abuelo común e inicialmente constituían una sola propiedad que ya tenía ese camino de acceso, quedando tras la división de la propiedad para el uso de las dos fincas surgidas. Esta situación se ha mantenido interrumpidamente hasta que el hoy recurrente colocó la puerta que cortaba el acceso al camino, de modo que ha quedado debidamente acreditado el hecho de la posesión, goce y utilización del camino litigioso por el actor sin que, por otra parte, pueda ponerse en duda, que el apelante no hubiese obrado con un evidente y claro ánimo de perturbar, obstaculizar y disponer en exclusividad del camino mediante la colocación la puerta metálica a la entrada del mismo, invocando ser propietario del terreno e impidiendo el normal y habitual uso que del camino venía haciendo el actor, por entender el demandado que tal utilización estaba amparada únicamente en su mera tolerancia como dueño, circunstancia por sí sola insuficiente para poner fin al paso por el mismo en la medida en que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo, tal y como acontece en el caso de autos.

En efecto, el artículo 444 del Código Civil dispone efectivamente que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión; ello significa que ni conceden posesión al que los realiza ni se la quitan a quien los consiente. Se trata de actos ocasionales y aislados basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad, y que no generan posesión alguna por lo que el favorecido carece de legitimación activa registral. La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictal pero siempre que se trate de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa, de tal forma que cuando, como aquí acontece, la situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de la cosa de manera continuada y exteriorizada, diferente de la realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( ss Audiencia Provincial de Gerona de 6-10-2000 , Córdoba de 7-2-2003 , León de 21-1-2005 y Vizcaya de 16-3-2005 ).



QUINTO.- A lo anteriormente expuesto no obsta que la finca del actor sea accesible a través de una vía pública, pues de lo que se trata es de tutelar el hecho posesorio de la utilización del camino por el que ha venido accediendo continua, pacifica e interrumpidamente a su inmueble y el despojo de que ha sido objeto a resultas de la instalación por el recurrente de una puerta metálica al inicio del camino de la que no le ha facilitado llave, imposibilitando el tránsito por el mismo, de lo que se infiere un claro ánimo perturbador y la intención de inquietar al legítimo poseedor mediante la instalación de la puerta en contra de su voluntad, siendo conocedor el recurrente del uso que el actor hace del camino para acceder a su propiedad, quedando con ello debidamente acreditado el animus spoliandi .

En consecuencia, habiendo quedado debidamente justificados los requisitos para el éxito de la acción posesoria, a tenor de las consideraciones expuestas tanto en la sentencia recurrida como en la presente resolución, el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el rechazo del recurso acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.