Sentencia Civil 384/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 124/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes:

La actora, Dª Coro, es la viuda de D. Gustavo, a su vez hermano de los demandados, D. Marco Antonio y Dª Emilia, casada con el también demandado D. Juan Miguel. En el presente pleito actúa en su nombre y en el de la comunidad hereditaria de su fallecido esposo.

El 28 de mayo de 1.982 D. Gustavo compró a sus padres una sexta parte indivisa de la piscina y accesos a la misma, construida en la parte norte de la parcela de 1.638 metros cuadrados, en la jurisdicción de Faido, Ayuntamiento de Peñacerrada (Álava), al sitio de las Huertas, así se deduce del documento anexo nº 1 presentado junto a la demanda.

El 19 de diciembre de 1.986 se otorga escritura de partición y aceptación de herencia de D. Marino (anexo nº 3 de la demanda). D. Marco Antonio se adjudica las propiedades al nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, que incluye la finca de 1.638 m2 descrita en el párrafo anterior (finca nº NUM003 del inventario), y un almacén o pajar en el mismo término, DIRECCION000, con una superficie aproximada de 65 metros cuadrados (finca nº NUM002 del inventario).

El mismo día D. Marco Antonio "reconoce en favor de sus hermanos D. Sergio, D. Gustavo, Dª Guadalupe, Dª Emilia y D. Pedro Miguel la propiedad de una sexta parte indivisa a cada uno de ellos en la piscina mencionada" (anexo nº 3).

El 29 de febrero de 1.988 Dª Paulina y D. Marco Antonio venden a Dª Emilia y su marido, D. Juan Miguel, el almacén o pajar sito en el pueblo de Faido, DIRECCION000 (finca nº NUM002 del inventario de la escritura de partición).

Los demandados Dª Emilia y D. Juan Miguel firman documento privado (anexo nº 5) fechado el 29 de marzo de 2.010 en el que reconocen que la familia Cirilo ha venido usando desde siempre para pasar hasta la casa propiedad de D. Gustavo una franja de terreno que discurre entre las fincas de su propiedad y se comprometen a respetarlo, pudiendo hacer uso de este paso, así como de la finca y la piscina que se entiende es de toda la familia Cirilo.

El 17 de mayo de 2.012 los demandados Dª Emilia y D. Juan Miguel acuden al Notario para "subsanar" la escritura de compraventa otorgada el 29 de febrero de 1.988 (anexo nº 13), indican que se omitió de forma involuntaria el terreno de la parte sur de cuarenta y ocho metros treinta y siete decímetros y de una pequeña piscina de cuarenta metros noventa y tres decímetros cuadrados que se extiende por el Oeste hasta calle pública desde la que tiene acceso.

La actora solicita se declare la nulidad de pleno derecho de la escritura otorgada el 17 de mayo de 2.012 en la que los demandados declaran de su propiedad una piscina y el paso que no les pertenece en su totalidad, así como la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales derivadas de dicha escritura y de las posteriores que hayan podido realizarse por los demandados. Fundamenta la petición de nulidad en la falta de causa o causa ilícita y en la simulación contractual, que se da cuando el contrato carece de causa o la misma es falta, quedando viciado de nulidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que la escritura de subsanación de 17 de mayo de 2.012 no adolece de causa ilícita, la demandada no procedió a la inscripción del 100% de la piscina ni negó el derecho de paso, " tales consecuencias resultarían, en su caso, de la falta de incorporación al título de transmisión de bien inmueble, que no es otro que la escritura de 29 de febrero de 1.988, al no incluir la correspondiente mención de la carga y/o gravamen defendida por la actora en este procedimiento, en la forma que fuere oportuna". También indica la sentencia que en la escritura de 2.012 se subsana la descripción de la finca del otorgamiento de 29 de febrero de 1.988 y se procede a la correspondiente inscripción registral por exceso de cabida, validándose registralmente la misma, previa certificación catastral expedida el 18 de abril de 2.012. Por tanto, la causa existe y es validada por fedatario público, al corresponderse con la realidad extraregistral de la finca, de acuerdo al trámite regulado en el art. 201 segunda b) LH vigente a la fecha del otorgamiento.

La actora interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, en la escritura de 1.988 no era posible incluir mención alguna a la carga que podía suponer la piscina y el paso ya que no eran objeto de la compraventa plasmada en la escritura. Reitera se declare la nulidad de la escritura de 2.012 por causa ilícita, la única pretensión de los firmantes fue perjudicar a la actora y su familia.

Los hechos descritos en los párrafos anteriores han quedado acreditados por la documental anexa al procedimiento.

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba practicada en los siguientes fundamentos. Veamos.

SEGUNDO.- Sobre la subsanación de la escritura pública y la realidad extraregistral.

El documento anexo nº 1 fechado el 28 de mayo de 1.982 expone que, D. Marino es propietario de una finca en jurisdicción de Faido (Álava) al sitio de DIRECCION001, de 1.638 metros cuadrados, dentro de la cual se halla construida una piscina.

En la estipulación segunda se indica que D. Marino y Dª Paulina venden a su hijo D. Gustavo una sexta parte indivisa de una piscina construida en la finca de su propiedad, así como los accesos a dicha piscina, o sea, la parcela que se halla situada entre la parcela propiedad del Sr. Gustavo, el pajar del Sr. Marino y la línea continuada de la parcela transmitida en escritura. El precio asciende a mil pesetas que los vendedores declaran haber recibido, por lo que formulan eficaz carta de pago (anexo nº 1).

El documento se impugnó por los demandados, habiendo solicitado prueba pericial caligráfica para examinar las firmas, concluyendo la especialista Sra. Mónica (f. 229 y ss) que existen evidencias convincentes de la autoría de la firma por parte de D. Marino, con abundantes parámetros formales, estructurales y habitualismos gráficos concordantes entre sí. No encontrándose ni surco previo sobre el que se haya seguido un entintamiento posterior, ni indicios de escritura por mano guiada, ni raspados lavados o borrados que pudiesen haber alterado el contenido del documento. En consecuencia, los documentos dubitados presentan todos los indicios de encontrarse tal cual fueron redactados o creados, así como firmados.

El 19 de diciembre de 1.986, fallecido D. Marino, se formaliza la escritura de partición y adjudicación de herencia (anexo 2) con la relación de bienes propiedad del causante y de su esposa. D. Marco Antonio hereda la totalidad del almacén o pajar sito en Faido (nº NUM002 del inventario de bienes de la escritura, f. 37 vuelto), sito en DIRECCION000, con una superficie de sesenta cinco metros cuadrados.

En la escritura también se adjudica a D. Marco Antonio la finca que mide 1.638 metros cuadrados (nº NUM003 del inventario, finca registral nº NUM004). Linda Norte, camino y cabaña de Marino, hoy, según manifiestan, huerta de D. Gustavo; Sur, con Augusto; Este, rio y D. Marino y Oeste, camino.

El mismo día que D. Marco Antonio adquiere la titularidad de estas fincas por herencia redacta documento privado (doc. anexo nº 3, f. 55), reconociendo que en la parte norte de ésta finca (nº NUM003 del inventario) se encuentra construida una piscina, excavada y acondicionada por su padre. Que el 28 de mayo de 1.982 su padre vendió a su hermano Gustavo una sexta parte indivisa de la piscina por el precio que consta en el documento privado. También indica que era voluntad de su padre que todos los hermanos participasen de una sexta parte indivisa de la piscina. Así, reconoce en favor de sus hermanos, Sergio, Gustavo, Guadalupe, Emilia y Pedro Miguel " la propiedad de una sexta parte indivisa en la piscina mencionada, por lo que les reconoce en igualdad con él mismo, a poder hacer uso de la misma y consecuentemente de los accesos de la finca, si bien este último derecho a los solos efectos de hacer uso de la piscina mencionada, sin que ello conlleve derecho alguno de propiedad sobre la finca descrita en el antecedente A) expositivo de este documento".

D. Marco Antonio reconoce la propiedad de los hermanos sobre la piscina, si bien, en el caso de D. Gustavo no era necesario puesto que ya había adquirido la propiedad de una sexta parte con anterioridad, por compra a sus padres. En el mismo documento D. Marco Antonio reconoce que la piscina fue excavada y construida en la parte norte de la finca de 1.638 metros cuadrados descrita en el nº NUM003 del inventario de la herencia.

En fecha 29 de febrero de 1.988 D. Marco Antonio vende a su hermana Dª Emilia y su marido por escritura pública la finca señalada en el inventario con el nº NUM002, almacén o pajar en el pueblo de Faido, con una superficie aproximada de sesenta y cinco metros cuadrados. Los lindes señalados en esta escritura coinciden con los de la escritura de partición. Norte, calle pública; Sur, con huerta de este caudal, con callejón o paso; y Oeste, con pajar de este caudal. Nada se dice de la piscina. En esta escritura se deja constancia de que la finca no está inscrita en el Registro de la Propiedad.

En el año 2.010 el matrimonio Emilia- Juan Miguel reconocen el paso desde la finca de D. Gustavo para acceder a la piscina enclavada en su propiedad (anexo nº 5), de toda la familia.

El 17 de mayo de 2.012 Dª Emilia y D. Juan Miguel acuden al Notario para subsanar la escritura anterior, poniendo de manifiesto " Que en la escritura reseñada se padeció un error u omisión involuntaria de no hacer mención al terreno que dispone la finca descrita en su parte Sur, de cuarenta y ocho metros treinta y siete decímetros y de una pequeña piscina de cuarenta metros noventa y tres decímetros cuadrados, cuyo terreno, se extiende por el Oeste hasta calle pública desde la que tiene acceso" (doc. anexo nº 13).

La descripción que se realiza en la escritura es la siguiente:

" Tiene una superficie total de ciento sesenta y dos metros y cincuenta y nueve decímetros cuadrados, de los que se encuentran ocupados ciento catorce metros con veintidós decímetros cuadrados, de los que al Almacén o Pajar propiamente dicho corresponden setenta y tres metros veintinueve decímetros cuadrados y cuarenta metros con noventa y tres decímetros cuadrados a una pequeña piscina, existente en la parte Sur de la finca. Cuenta con un terreno en la zona Sur, que se extiende hasta el Oeste, por donde linda con la escalera posterior de acceso a la primera plata del pajar distinguido con el número DIRECCION002 y en una pequeña parte hasta la propia calle, por donde cuenta con acceso directo desde la misma. Este terreno dispone de una superficie libre de cuarenta y ocho metros treinta y siete decímetros cuadrados y cuenta con la piscina citada de cuarenta metros noventa y tres decímetros cuadrados. Toda la finca linda: Norte DIRECCION003 y Polígono NUM005-Parcela NUM006 de Dª Adelaida y otros; Sur, Polígono NUM005., Parcela NUM007 de D. Gustavo y Polígono NUM005, Parcela NUM008 de Dª Emilia; Este, Polígono NUM005, Parcela NUM007 de D. Gustavo; y Oeste Polígono NUM005, Parcela NUM006 de Dª Adelaida y otros, y calle. El edificio cuenta con acceso directo desde la calle de situación situada al Norte y de otro acceso por el Oeste, situado en el vértice Sur-Oeste, este último acceso con una puerta metálica, que corresponde a ésta finca ."

A la escritura se acompaña certificación y gráfico-plano del servicio de Catastro donde se puede apreciar las distintas partes de esta finca y los lindes con las fincas de los vecinos (f. 119, 120 y ss).

La recurrente afirma que la escritura de subsanación incluye una modificación y encubre un negocio traslativo, las diferencias entre las dos escrituras no se deben a errores descriptivos del Registro, es por ello que solicita la nulidad de la escritura por causa ilícita. Añade que se trata de un exceso de cabida y que se ha alterado la realidad física exterior acotada con la descripción registral, con la escritura de 17 de mayo de 2.012 se ha constatado una nueva realidad física de la finca que englobaría la originaria (almacén o pajar) y una superficie adicional que incluye un terreno libre de 48,37 m2 y una piscina de 40,93 m2, además de ampliar la superficie del pajar o almacén (de 65 m2 a 73,29 m2).

En defensa de su tesis cita la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 27 de julio de 2.017 que diferencia entre la modificación de la cabida de una finca y el supuesto de que exista un negocio traslativo. "... la pretensión de modificar la cabida que según el registro corresponde a determinada finca, no encubre sino un intento de hacer constar en el Registro una nueva realidad física de finca que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente".

Considera debió añadirse la superficie colindante adicional y agruparse con la finca registral preexistente, de ahí que solicite la nulidad de la escritura de subsanación por causa ilícita.

Realmente en la primera escritura se describía el lindero Sur " con huerta de este caudal, con callejón o paso", esto significa que, al Sur del pajar contaba con un terreno de la misma hacienda, puede apreciarse en el plano del catastro (f. 120). En la escritura de subsanación se concreta este terreno " de cuarenta y ocho metros treinta y siete decímetros" y se añade " una pequeña piscina de cuarenta metros noventa y tres decímetros cuadrados" que se extiende por el Oeste hasta DIRECCION003 desde la que tiene acceso.

La misma Resolución de la Dirección General contempla el caso por exceso de cabida, " El exceso o defecto de cabida solo puede configurarse como la rectificación de un dato erróneo del registro referido a la descripción de la finca inmatriculada de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar en la descripción registral de la finca es la que debió reflejarse en su día por ser la contenida en los linderos originariamente registrados."

Esto es lo que el juez a quo entiende ha ocurrido, la escritura de subsanación pretende que la realidad registral y extraregistral coincidan, "... se limita a adecuar la descripción de la finca que constituía objeto de aquella, conforme a lo legalmente dispuesto, lo que no afecta, como tal, a los derechos reales previamente inscritos u omitidos en relación con la finca transmitida".

En la escritura de subsanación participa también el vendedor D. Marco Antonio, ambas partes están de acuerdo en situar la piscina en la finca nº NUM002 del inventario, al sur del pajar, donde la escritura describe una huerta de la misma hacienda, esta nueva escritura determina la superficie de este terreno y el de la piscina que se incluye en el mismo con sus características. Este dato resulta importante puesto que en el documento anexo nº 1 (venta de una sexta parte de la piscina) y en el nº 3 (reconocimiento a favor de sus hermanos), se sitúa la piscina en la finca de 1.638 m2 propiedad de D. Marco Antonio tras la partición (nº NUM003 del inventario). En esta nueva escritura los propietarios corroboran que la piscina se sitúa en la parte sur del pajar, en la finca señalada con el nº NUM002 de la partición. La parte actora no cuestiona la ubicación de la piscina ni la parte que le corresponde, realmente no afecta al presente pleito, en el súplico de la presente demanda se solicita la nulidad de la escritura de subsanación.

En la descripción del almacén o pajar se incluye una huerta del mismo caudal en el linde Sur, los propietarios tratan de concretar los metros de ese terreno, que ahora incluye la piscina y un anexo que la rodea, con una superficie de ochenta y nueve metros con treinta decímetros cuadrados en su totalidad. Y lo mismo respecto del pajar, que se concreta en setenta y tres metros con veintinueve decímetros cuadrados, lo que bien puede ser consecuencia de una medición más exacta. Estas nuevas medidas no afectan a la parte actora, en nada le puede perjudicar que el pajar tenga una superficie mayor, o que el terreno anexo al Sur se amplíe, puesto que su propiedad se limita a una sexta parte indivisa de la piscina.

Lo cierto es que no se discute el terreno donde se sitúa la piscina, lo que pretende hacer valer la parte actora es su participación en la titularidad de la piscina construida, en la demanda se refiere a la piscina "ubicada dentro de dicho terreno", considerando validado que pertenece a Dª Emilia y su marido tras la escritura de subsanación.

En este caso el exceso de cabida no significa la configuración de una finca nueva, sino la rectificación numérica de la cabida comprendida dentro de unos linderos que delimitan la misma y definen la superficie a que se extiende el dominio, lo que supone que, si existe un error cuantitativo en su medición, puede subsanarse, aunque reconocemos que el camino elegido no ha sido el más correcto.

Hubiese sido más apropiado iniciar un expediente de dominio, que permite la rectificación numérica de la cabida comprendida dentro de unos linderos y define la superficie a que se extiende el dominio. Además, caso de existir un error, puede citarse a los colindantes y a aquellos que tengan un derecho real sobre la finca, también a sus causahabientes caso de que sean conocidos, al que tenga catastrada o amillarada la finca a su favor y a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción por medio de edictos.

La recurrente impugna el fundamento quinto de la sentencia " Por tanto, la causa no solo existe, sino que es validada por parte del fedatario público, al corresponderse con la realidad extraregistral de la finca, todo ello, de acuerdo al trámite regulado en la LH, artículo 201 Segunda b ), vigente a la fecha del otorgamiento".

En este caso la escritura no viene a constituir o extinguir un contrato o una obligación, sino que plasma la realidad extrajudicial, el Notario se limita a dar fe e incluir en el documento lo que los intervinientes declaran, que viene a coincidir con el certificado del catastro, a esto se refiere la sentencia cuando se refiere a la validación del fedatario público.

También indica la sentencia " Dicha modificación registral, por segunda inscripción ...., otorgándole mayor cabida, no modifica el objeto de aquella transmisión y, por tanto, no puede afectar a otras titularidades y/o derechos de terceros en relación con lo que forma parte de la finca descrita. Se debe concluir claramente que la subsanación tiene causa y que la misma es lícita".

Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todas STS 2 de junio de 2.008), el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho, tales como cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca; de tal manera que la presunción "iuris tantum" que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria, cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica extrarregistral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente.

La Sala comparte estas conclusiones, la escritura de subsanación tiene en cuenta la certificación catastral y el plano aportado donde se aprecian las construcciones dentro de la finca y adecúa la realidad registral con la extraregistral, ampliando los metros del pajar o almacén y concretando los del terreno al Sur del mismo, donde la escritura de partición de herencia indica existe huerta del mismo caudal o de la misma hacienda, incluyendo la piscina objeto de litigio y un terreno anexo.

La escritura de subsanación es más bien un negocio jurídico rectificatorio, para proceder a la misma el Notario tuvo en cuenta la certificación catastral, documento independiente y que viene a reflejar la falta de armonía entre el Registro y la realidad jurídica extraregistral, sin que sea necesario la inmatriculación de la superficie colindante y su agrupación con la finca anterior.

La vía judicial es la subsidiaria a todos aquellos casos en que no esté legalmente prevista otra forma de rectificación o no puedan utilizarse las demás previstas en la Ley Hipotecaria. En la demanda no se solicita la declaración de propiedad de la parte de la piscina que corresponde a la actora y herederos de D. Gustavo, para ello debió interponer otro tipo de acción (reivindicatoria o declarativa de dominio), acreditando la existencia de título, lo que no significa la existencia obligatoria de un documento, puede quedar acreditado por otra serie de datos.

La escritura de subsanación cuya nulidad pretende la parte actora no afecta al negocio traslativo sobre el terreno donde se sitúa la piscina sino a la descripción y superficie sobre ese terreno. Tampoco afecta a la titularidad de la piscina o el uso por sus propietarios. Por ello, en virtud de todo lo expuesto, los motivos analizados no pueden prosperar.

TERCERO.- Causa ilícita. Requisitos. Error en la valoración de la prueba.

Antes de entrar en el análisis de los requisitos contractuales y la ilicitud de la causa planteada por la parte actora, conviene recordar que el objeto del pleito es la solicitud de nulidad de una escritura notarial en la que se describe una finca, con la superficie de su terreno, los lindes y sus construcciones, entre las que se incluye una piscina. La escritura objeto de litigio subsana las omisiones contenidas en la escritura anterior de compraventa de la finca.

La recurrente sostiene que la escritura formalizada el 17 de mayo de 2.012 (anexo nº 13) que el Notario denomina de subsanación de otra es nula por ser su causa ilícita y no producir efecto alguno. El propósito buscado por los contratantes fue ilícito al perseguir única y exclusivamente perjudicar los intereses de los herederos de D. Gustavo, por lo que debe declararse la nulidad del contrato.

El art. 1275 CC establece que "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral".

La STS de 19 de febrero de 2.009 declara que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código, exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa en la obligación que se establezca. Es ilícita la causa cuando se opone a la ley o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio. El contrato con causa ilícita no produce efecto alguno, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes.

Aun cuando la "causa" no aparece definida en el Código Civil, el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo 1261-3º) y otras de causa del contrato (artículos 1275, 1276 y 1277), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos (en principio, ajenos a la causa) puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado en el propio negocio o se trata de móviles ilícitos, los llamados "motivos casualizados" ( STS 8 abril 1992, entre otras).

También la simulación total o absoluta, contraventora de la legalidad, implica un vicio en la causa, con la sanción de los artículos 1.275, 1.276 CC y, por tanto, con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita ( STS 27 de febrero de 1.998).

Descendiendo a nuestro caso ha de observarse que en la escritura de 17 de mayo de 2.012 no existe un negocio traslativo, la compraventa de la finca se produce con anterioridad, se formaliza en la escritura de 29 de febrero de 1.988 en la que intervienen las mismas partes, por la que Dª Emilia y su marido adquieren la finca en cuestión. Por tanto, si la demandante considera existe causa ilícita o un contrato simulado será ésta la escritura que debe combatir.

En la escritura de mayo de 2.012 las partes convienen que la superficie de la finca registral nº NUM009, con referencia catastral Parcela NUM010, Polígono NUM005, debe corregirse, lo hemos explicado con anterioridad, previamente se había iniciado por el servicio de Catastro expediente cuya resolución se acompaña como anexo, certificando los metros y el plano que distribuye cada una de las partes de la finca. La escritura viene a concretar una realidad extraregistral, la superficie del pajar, la huerta situada al sur y la piscina que incluye esta huerta, con sus características, que fueron omitidas en las escrituras anteriores.

Así las cosas, no podemos declarar que la escritura de 17 de mayo de 2.012 sea contraria a la Ley o a la moral en su conjunto, el propósito de los intervinientes no era perjudicar a la actora y resto de los herederos de D. Gustavo, sino describir la finca con mayor detalle y aclarar los metros de la construcción que incluye, de la huerta y de la piscina. La recurrente tampoco acredita que exista simulación total o parcial al otorgar la escritura pública.

Si la actora y su familia consideran que se ha vendido algo que les pertenece y pretende hacer valer sus derechos sobre la piscina deberá elegir la acción que corresponda.

El recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Costas.

Desestimado el recurso, las costas de ésta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación