Sentencia Civil 1352/2022 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 338/2022 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Caducidad en la acción. Error en la valoración de la prueba .

Siguiendo el hilo argumental del recurso conviene recordar como dice la STS de 12 de enero de 2.015: " De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C ., la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de Primera Instancia al afirmar que la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes. (...)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ."

La STS de 12 de julio de 2.017 indica: " hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado ."

Las STS de 1 de julio de 2.016 y 2 de julio de 2.017 consideran de aplicación el término de caducidad establecido en el art. 1.300 CC, que debe comenzar a computarse desde el día que los actores tomaron conocimiento de las características del producto y de los riesgos asumidos como señalan las sentencias que hemos transcrito.

El recurrente alega que el cómputo de cuatro años debe comenzar en el momento que los actores conocieron las características y riesgos del producto, a finales de 2.008 ya pagaron casi un 40% de más que en la primera cuota, la acción habría caducado a finales de 2.012, sin embargo, presentaron la demanda el 16 de junio de 2.021.

Cuando se contrató el préstamo multidivisas el cliente no era consciente de los riesgos asumidos, el banco no le aportó información precontractual, tampoco en el momento de la firma del contrato, lo veremos en los fundamentos siguientes al analizar la actuación del banco y su falta de diligencia. Además, este es un contrato de tracto sucesivo, lo que significa que el plazo de caducidad se inicia con la consumación del contrato, no con la perfección del mismo. La consumación se produce cuando ambas partes han cumplido con sus recíprocas prestaciones de manera definitiva. En este caso, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y sometido a plazo, dicha consumación se produce cuando se paga la última cuota.

No procede declarar la caducidad de la acción.

SEGUNDO.- Sobre la información precontractual facilitada. Inexistente valoración de la prueba .

La STS de 30 de junio de 2.015 calificaba el préstamo hipotecario multidivisa como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto, incluido en el ámbito de la Ley de Mercado de Valores.

La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».

A raíz de ésta Sentencia el TS cambia de doctrina, la reciente SS de 15 de noviembre de 2.017 indica: " Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio , del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores . 8.- Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores . Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo , cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor , la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank ."

Estamos ante un supuesto similar, Caixabank concede un préstamo hipotecario multidivisa para la compra de una vivienda particular. Se entregan francos suizos con la obligación de amortizar en la misma moneda. El valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad.

Las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Por ello, el TJUE en la sentencia de 3 de diciembre de 2.015, y el T. Supremo en la de 15 de noviembre de 2.017 dejan claro que no estamos ante un producto financiero complejo, tampoco se trata de un préstamo que lleve implícito un producto complejo.

En suma, se trata simplemente de una operación de préstamo en donde el capital del mismo se ha consignado en una moneda extranjera y por lo tanto lleva asociado un riesgo añadido, no sólo la subida o bajada de los tipos de interés, sino también las oscilaciones del tipo de cambio. No es, en consecuencia, un producto complejo.

TERCERO. Control de transparencia. Juicio de abusividad .

Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Conforme a la STJUE de 3 de diciembre de 2.015 y STS de 15 de noviembre de 2.017 acabamos de decir en el fundamento anterior que el préstamo hipotecario multidivisas no es un instrumento financiero complejo, por tanto, no resulta de aplicación la Directiva MIFID, ni la Ley de Mercado de Valores.

Esto supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

En la de 31 de octubre de 2.018, se ha analizado las características de este tipo de préstamos y el control de transparencia, haremos un pequeño resumen:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, " no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, ...".

2º) Las "cláusulasmultidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

3º) Las cláusulas relativas al préstamo en divisas están sujetas al control de trasparencia.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en lasentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que "... son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber detransparenciapor parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores " y añade "... no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ."

4º) La necesidad de un plus de información.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

5º) La advertencia de los riesgos.

14.- " Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control detransparenciaderivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos ".

Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.

"... puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo ." Lo que supone un dificultad añadida para el cliente que, en caso de que la divisa se haya apreciado, deberá abonar cuotas más elevadas y en muchos casos una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo, e incluso desproporcionada al valor del inmueble en caso de que éste se haya depreciado.

6º) Sobre la información precontractual. La jurisprudencia del TJUE ha declarado la importancia de esta fase, cuando se adopta la decisión de contratar ( sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44y 49 a 51, de 30de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asuntoC-51/17, caso OTP Bank.)

Como ya decía el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, en caso contrario, no obligaría a ninguna de las partes.

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado se dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede incluir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

En esta línea el art. 3.2 de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.992 " se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión . El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ".

En consecuencia, corresponde comprobar que el Banco comunicó al consumidor toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida.

CUARTO.- Sobre la información y negociación de la cláusula multidivisa. Error en la valoración de la prueba .

Que se negociase la cantidad en euros por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia de la divisa extranjera no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto el modo en que operaba la cláusula divisa extranjera en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

Podemos anticipar que en el presente caso no existió esa información precontractual necesaria para que los actores conocieran la naturaleza y riesgos vinculados a la cláusula sobre la divisa. El Banco no acredita que se les entregara información precontractual, y el comercial que le atendió no estaba preparado para ello, en el acto de juicio no explica las verdaderas características del contrato. El testigo Sr. Jose Manuel no es veraz, sus manifestaciones no quedan corroboradas por otro medio de prueba, reconoce que no entregó documentación a los clientes antes de firmar la escritura. El documento anexo nº 1 de la contestación no está firmado por los clientes, tampoco muestra los riesgos del producto, solo los datos personales y el importe en euros. El resto de la documentación es genérica y posterior a la suscripción del préstamo.

Tampoco se aportó documentación sobre las posibles consecuencias negativas en caso de fluctuación al alza de la moneda contratada, no existe documento alguno al respecto, tampoco en la escritura consta esta información. No se realizaron simulaciones basadas en hipótesis financieras razonables, premisa que guarda relación con la comprensión real.

Caixabank debió explicar en este caso la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional» ( STS 15 de noviembre de 2.017). Era necesario que explicase al cliente los riesgos que derivaban del juego de la monera nominal, el franco suizo, respecto de la moneda funcional, en euros, en que se entregó el dinero para comprar la vivienda. También la forma en que se iba a realizar el cambio cada mensualidad, la cláusula incorporada a la escritura pública no resulta clara ni comprensible para un consumidor sin conocimientos especiales en economía o finanzas.

En concreto, Caixabank no explicó que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Puede suceder con la devaluación del euro que, caso de dar por vencido el préstamo por algunas de las causas establecidas en el contrato, el prestatario adeudase un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esto tampoco se explica al cliente antes de firmar el contrato.

El cliente podía prever cierto incremento del importe de las cuotas de amortización consecuencia de la fluctuación de la divisa, pero un consumidor medio no puede saber los riesgos asumidos y la carga económica que ello supone si el Banco no le informa.

Es esencial que la información que el Banco dé al cliente verse sobre la carga económica en caso de fluctuación de la divisa, el coste que le puede suponer en euros, tanto para el pago de las cuotas de amortización, como para el pago del capital pendiente de amortizar. También deberá ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del Banco puede tener la devaluación, esto también supone un serio riesgo para el consumidor que se vería obligado a devolver todo el capital pendiente, pudiendo ser superior al que solicitó en un primer momento como capital objeto del préstamo.

La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes.

En cuanto a la lectura de la escritura por el Notario, el Tribunal Supremo en SS de 9 de septiembre de 2.013, 24 de mayo de 2.015, 9 de marzo y 8 de junio de 2.017, entre otras viene a decir que la lectura de la escritura pública no suple por sí sola el cumplimiento del deber de transparencia. El Notario se limitó a leer, no existía una información precontractual ni una oferta vinculante, luego no pudo encontrar discrepancia entre la información del Banco y las condiciones financieras reales porque no existía. La intervención del Notario se produce al final del proceso, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos ( STS 31 de octubre de 2.018).

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, afirma que el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: " En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor ".

Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

No habiendo cumplido el Banco sus deberes de información precontractual procede declarar nula por falta de transparencia y, por tanto, abusiva, la parte del contrato referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa objeto de litigio. La cláusula no fue comprendida por el cliente, no se le explicaron los riesgos económicos ni jurídicos, por tanto, tampoco pudo ser objeto de negociación en un plano de igualdad entre las partes, el cliente no conocía los verdaderos riesgos derivados de la fluctuación de la moneda nominal, el incremento de las cuotas que ello podía suponer, y el riesgo existente para el caso de vencimiento anticipado del préstamo.

Nada impide la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual como establece la sentencia la STS de 15 de noviembre de 2.017 y solicitan los actores en la demanda.

En la STS de 20 de abril de 2.021 se ordenó el recálculo del préstamo como si se hubiese concedido en euros desde un principio y el reintegro en efectivo de las cantidades pagadas por los actores de más en cuotas, comisiones, cánones u otros conceptos derivados de sus cláusulas, así como los intereses.

También resulta de aplicación la STJUE de 8 de septiembre de 2.022 en relación a los efectos de la declaración de nulidad de parte del contrato.

QUINTO.- Intereses .

La declaración de nulidad conlleva la restitución recíproca de las prestaciones con sus intereses, si los actores hubiesen pagado en algún momento menos de lo que habrían pagado con un préstamo hipotecario convencional en euros, deberán devolver esos importes con sus respectivos intereses ex art. 1.303 CC, efecto ex lege que se determinará en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Costas .

Lasentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

Tal doctrina ha sido aplicada a las cláusulas multidivisas, entre otras, en lasentencia de pleno 472/2020, de 17 de septiembre y, más recientemente, por la STJUEsentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19yC-259/19.

Así las cosas, las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada. Las de la apelación por la parte recurrente, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación