PRIMERO.- Por parte de D. Torcuato, en su condición de regente de un establecimiento de hostelería, promovió juicio ordinario frente a la entidad MAPFRE con base en el contrato de seguro que bajo la modalidad de "multirriesgo comercio y autoemprendedores" había suscrito con la demandada, que entre sus coberturas se incluye la pérdida de explotación con una suma asegurada de 306,37 euros, limitada a un periodo de cobertura de 3 meses, permaneciendo su negocio cerrado un total de 407 días, diferenciados en dos periodos, un primero motivado por la resolución del gobierno central, y un segundo, al venir motivado por lo acordado por autoridad autonómica.
La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda al concluir que la cláusula analizada constituye una cláusula delimitadora del objeto del contrato, por cuanto en las condiciones generales nada se indica en cuanto al riesgo asegurado, y es en las condiciones particulares donde se perfila el riesgo. Y, en ellas se desprende que el riesgo cubierto es la interrupción total o parcial de la actividad a consecuencia del siniestro amparado por la cobertura de daños materiales del contrato.
Y siendo delimitadora, queda sometida al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, constando la aceptación de las condiciones generales en las condiciones particulares de la póliza.
Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante por error en la aplicación del derecho en cuanto al art. 3 LCS, por dos motivos: la consideración del carácter delimitador otorgado en la sentencia, que a juicio de la parte recurrente debe tener la consideración de cláusula limitativa de derechos; y, aunque sea considerada delimitadora es inoponible en cuanto no ha sido debidamente incorporado ni aceptada por el asegurado.
SEGUNDO.- Son hechos admitidos y de los que se debe partir, que D. Torcuato es empresario individual que desarrolla su actividad de hostelería bajo el nombre comercial de "Cafetería Novak"
Se encuentra vigente la póliza "multirriesgo comercios y autoemprendedores" suscrita con la entidad Mapfre para el referido negocio.
En las condiciones particulares como coberturas cubiertas se encuentra la pérdida de explotación con una suma asegurada de 305,13 euros.
Añadiendo a continuación que el periodo de indemnización estipulado en la pérdida de explotación es de 3 meses.
En el art. 16 de las condiciones generales, apartado B) cobertura de pérdida de explotación. Garantía y prestaciones. Riesgos cubiertos, contempla:
Siempre que se haga constar de manera expresa la inclusión de esta cobertura en las condiciones particulares de la póliza, con indicación de sus conceptos y suma asegurada, la compañía abonará la indemnización que corresponda, hasta el límite del capital pactado en las condiciones particulares para la misma.
La cobertura será de aplicación siempre que se produzca una interrupción temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado a consecuencia de los daños materiales directos sufridos por los bienes asegurados en las situaciones descritas en dichas condiciones particulares, derivados de la cobertura de daños materiales de este contrato y a condición de que dichos daños se encuentren cubiertos y sean indemnizados por la compañía.
La compañía indemnizará la pérdida real sufrida por el asegurado durante el periodo de indemnización fijado en las condiciones particulares en concepto de margen bruto o gastos permanentes, según se haya pactado, motivada por: a) disminución del volumen de negocio; b )aumento del coste de explotación.
Art. 17. Riesgos no cubiertos. 2. La cobertura no ampara las pérdidas originadas, producidas o derivadas de:
b) siniestros no amparados ni indemnizados por la compañía a través de la cobertura de daños materiales prevista en estas condiciones generales, no los bienes y establecimientos no asegurados por la póliza.
c) hechos que no hayan originado daño material directo en los bienes asegurados, tales como amenazas terroristas, abandono de los puestos de trabajo, imposibilidad de acceso a los locales asegurados, temor en las personas o actos similares.
d) limitaciones o restricciones para la reparación de los daños o para la reanudación de la actividad del negocio, decretados por cualquier organismo o autoridad pública o por fuerza mayor.
El art. 4 A) cobertura de daños materiales, se contemplan los riesgos cubiertos, desglosados en:
-incendio, rayo, explosión
-humo de origen accidental
- impacto por caída directa de rayo
-fenómenos atmosféricos
-daños eléctricos
-daños por agua
-rotura de cristales, lunas, espejos, rótulos y vidrieras.
-robo
TERCERO.- Dispone el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro que el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".
En virtud de lo dispuesto en el art. 73 de la LCS el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo de la obligación de indemnizar a un tercero de los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato.
La Ley de Contrato de Seguro contempla el seguro de "Lucro Cesante" en sus artículos 63 al 67 disponiendo el primero de ellos que: "Por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida de un rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Este Seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como pacto de otro de distinta naturaleza", disponiendo después el artículo 67 que: "Si el contrato tuviera, exclusivamente, por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización".
Así pues, el contrato de lucro cesante o pérdida de beneficios, puede configurase como un contrato autónomo o como un pacto complementario de otro contrato de seguro, siendo el caso que en el presente supuesto el seguro se contempla como un pacto complementario en un seguro multirriesgo de establecimiento de comercio, en el cual se da cobertura a varios riesgos que implican la causación de daños materiales al establecimiento asegurado, y como complemento de ello se pacta como garantía la pérdida de beneficios por interrupción de la actividad del establecimiento asegurado, siempre y cuando dicha interrupción sea consecuencia de un hecho indicado en las condiciones del contrato, esto es, que se produzca uno de los riesgos garantizados por la cobertura pactada en el contrato.
Por otra parte el hecho de que se predetermine el importe de la indemnización por la pérdida de beneficios derivada de la interrupción de la actividad del establecimiento, pactándose un importe de 306,37 euros con un límite de tres meses, refuerza la consideración que no estamos ante un seguro autónomo de lucro cesante sino ante un pacto complementario en un seguro de daños, por lo que para que opere la garantía de pérdida de beneficios por interrupción temporal de la actividad del establecimiento es preciso que tal interrupción tenga por causa un daño material en tal establecimiento que esté contemplado como riesgo objeto de la cobertura pactada en la póliza del contrato de seguro.
Y en este mismo sentido nos hemos pronunciado ya desde la sentencia de esta sala de 5 de abril de 2022 ( Rollo 648/2021), en el sentido que no nos encontramos ante un contrato de seguro autónomo de lucro cesante que tan solo exigiría el cese de la actividad cualquiera que fuera la causa, y sí ante una póliza de comercio con una garantía específica que regula las posibles pérdidas que pudiera sufrir la parte apelante en sus establecimientos, siempre y cuando se diera el cierre del negocio por un daño material por las coberturas contratadas.
En conclusión, no se trata de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible y condición "sine qua non" que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelante, esté cubierto y descrito en la póliza comercio, lo que no ocurre en el caso enjuiciado tal y como se puede observar con solo leer las coberturas del mismo.
Es por todo lo expuesto que se está en el caso de confirmar del criterio de la Juez de Instancia y señalar que la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado no es consecuencia de uno de los hechos contemplados como siniestro objeto de cobertura en la póliza de seguro contratada, no estando entre tales siniestros ni la pandemia, ni la interrupción derivada de un acuerdo gubernativo, y por ello la interrupción temporal de la actividad de negocio del establecimiento asegurado por motivo del Estado de Alarma decretado por la pandemia del COVID-19 no es objeto de cobertura ni origina el derecho a percibir una indemnización.
CUARTO- Se denuncia en el recurso el carácter limitativo del clausulado opuesto por la aseguradora.
Dentro de la limitación contractual, la cobertura del riesgo es uno de sus elementos naturales. Se debe observar, sin embargo, que en constante jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que las cláusulas limitativas de la responsabilidad de la aseguradora, si no cumplen los requisitos establecidos en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, es decir, si no aparecen destacadas de modo especial en la póliza ni han sido expresamente firmadas por el asegurado, son nulas y no forman parte del contrato ( SSTS de 19 de junio y 5 de diciembre de 1989, 4 de noviembre de 1991 y 29 de enero de 1996, entre otras muchas). Pero la cobertura no constituye una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sino que su propio tenor literal evidencia que se trata de una cláusula delimitadora del propio contenido del contrato, al definir el riesgo objeto de cobertura.
Según la STS de 11 de septiembre de 2006, las cláusulas limitativas, son las que recortan la posición jurídica que tendría el asegurado de no pactarse y aceptarse expresamente por el tomador, es decir, en palabras del TS en la precitada sentencia, son las que operan para "restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato " mientras que las delimitadoras del riesgo son aquellas en que se define y concreta el objeto del contrato, fijando el ámbito de cobertura del asegurador, estando plenamente reconocida su validez por la jurisprudencia del TS sin necesidad el requisito de la doble firma. Consisten estas últimas, "...en pactos que fijan los límites de la prestación del asegurador y en función de los cuales se establece la prima del asegurado; en definitiva, en una economía de mercado, como la que preside la regulación del contrato de seguro, vendrían representadas por todas aquellas que describan el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio entre las partes".
Ciertamente no siempre es fácil distinguir unas y otras cláusulas, dado que en algunos casos las que delimitan el riesgo pueden constituir al propio tiempo una limitación de los derechos del asegurado, lo que obliga en cada supuesto a atender a los concretos pactos existentes en la póliza de seguro discutida, bien que con independencia de ello, la p sentencia de Pleno del TS 2006, cuya doctrina ha sido reiterada en otras muchas hasta la fecha, ha tratado de establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas, y en tal esfuerzo de concreción, la de 12 de diciembre de 2019, recuerda su reiterada doctrina a partir de la precitada sentencia de Pleno de 2006, según la cual ".... son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial. No tienen, pues, carácter limitativo de los derechos del asegurado las aquellas cláusulas delimitadoras del riesgo mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen «exclusiones objetivas» ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998 , 17 de abril de 2001 , 29 de octubre de 2004 ,, 11 de noviembre de 2004 , y 23 de noviembre de 2004 ).
El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".
Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "... del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, cuando precisa que "... incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado". La STS de 2 de marzo de 2017 que califica de limitativa de derechos una cláusula general que, en relación a la delimitación del objeto de cobertura contenido en el condicionado particular supone " un «insólito plus» en la cláusula controvertida que determina su carácter sorpresivo respecto de la prestación asegurada, y la convierte en una cláusula limitativa de los derechos del asegurado.
Criterio reiterado en la STS de 29 de enero de 2019.
Y en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la sección 5ª de esta audiencia de 5 de abril de 2023, con cita de sentencia de audiencias provinciales entre las que cabe destacar en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, de 28 de febrero 2.022 en supuesto análogo al aquí examinado expone: " A continuación, la recurrente precisa que en el lucro cesante complementario de un seguro de daños, que es el que estima que se ha contratado por las partes contendientes, la definición del riesgo tiene un carácter delimitador, y por ese motivo cualquier otra causa de cierre del negocio no incluida entre los riesgos contratados no estaría en la cobertura del contrato, y ello sin necesidad de reflejar exclusión alguna por cuanto la causa por la que se solicita la indemnización en ningún caso estaría cubierta por la póliza de daños contratada, reiterando que por ese motivo no necesita ser excluido ni cabe hablar, por consiguiente, de cláusulas limitativas de derechos, sino de delimitación del riesgo a la hora de definir los daños objeto de cobertura, y en tal sentido no es necesario entrar a conocer sobre los requisitos establecidos para las cláusulas limitativas a que se refiere el artículo 3 de la LCS , mientras que cuando se trata de un seguro autónomo de lucro cesante, sí que se podría requerir de cláusulas de exclusión o limitativas para dejar fuera la cobertura derivada de los perjuicios derivados por el COVID, por cuanto lo que se contrataría en este caso sería propiamente el lucro cesante en general, y no el derivado de la existencia previa de los daños correspondientes al seguro contratado. Se insiste por la apelante que lo contratado en el caso enjuiciado es un seguro de daños con complementario de lucro cesante, y no un seguro autónomo de lucro cesante, de modo que la activación del mismo se condiciona a que se produzca el siniestro de daños cubierto por dicho contrato, invocando al respecto el artículo 63 de la LCS , subrayando la frase final "...de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato", precisando que en la póliza, página 42, al referirse al lucro cesante, se refiere a que la garantía del mismo viene condicionada a que se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daños directos como consecuencia de: un siniestro de daños propios cubiertos por las garantías contratadas, u obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, originados por escapes de agua, explosión, fugas de gas o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre, añadiendo la apelante que en el presente caso la reclamación se efectúa sin que exista daño físico alguno en la propiedad asegurada, ni en sus inmediaciones, que le hayan impedido el acceso. Se añade de nuevo por la apelante que lo contratado en el caso enjuiciado es un seguro de daños con complementario de lucro cesante, y no un seguro autónomo de lucro cesante, considerando que es evidente que el seguro contratado no se trata de un seguro de lucro cesante autónomo (artículo 63, segundo párrafo), ni tiene por objeto único la pérdida de beneficios (artículo 67) porque viene predeterminada la cantidad a indemnizar por paralización del negocio, encontrándonos ante un seguro de daños para comercios en el que la garantía complementaria de lucro cesante va condicionada a que se produzca el siniestro de daños cubierto por dicho contrato, tal y como prevé legalmente el párrafo primero del artículo 63 de la LCS .
El artículo 63 de la LCS distingue entre el seguro de lucro cesante celebrado como contrato autónomo, y el seguro de lucro cesante que se activa una vez producido el siniestro descrito donde se integra, precisando el artículo 67 de la LCS que si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, de modo que cuando se celebra un contrato de manera autónoma con la modalidad de pérdida de beneficios en ningún caso podría predeterminarse el importe de la indemnización, abonando con ello la interpretación de que puesto que en la póliza que nos ocupa se encuentran predeterminados los daños y se integra en el marco de otras garantía, nos encontraríamos ante un supuesto distinto del contrato autónomo por lucro cesante, acogiendo con ello los argumentos de la apelante sobre el tipo de seguro suscrito por las partes sobre los dos legalmente contemplados, estableciendo a partir de dicha premisa la conclusión de que al no recogerse el cierre determinado por la autoridad gubernamental como un siniestro descrito en el contrato marco, en ningún caso se encontraría dicho riesgo cubierto, procediendo, pues, estimar el recurso de apelación interpuesto, debiendo señalar que el siniestro por el que se reclama carece de cobertura en la póliza de seguros suscrita entre las partes, debiendo reiterar que establecida en el artículo 63 de la LCS la distinción en el seguro de lucro cesante entre el celebrado como contrato autónomo y el complementario derivado de un siniestro descrito en el contrato, estimamos que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca en el segundo de ellos, pues el objeto del seguro pactado por las partes integra múltiples garantías, encontrándose entre ellas el lucro cesante, no teniendo por finalidad de manera única y autónoma la pérdida de beneficios en los términos recogidos en el artículo 67 de la LCS , en cuanto que se recoge en la propia póliza la cantidad a indemnizar por paralización del negocio como modalidad adoptada, y en este tipo de seguros, que tienen como objeto único la pérdida de beneficios, se prohíbe la previa determinación del importe a indemnizar, y en tal sentido es de citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 23 del mes de octubre del año 2.008 donde se recoge: " Ahora bien, la redacción dada al precepto (se está refiriendo al artículo 67 de la LCS ) permite sostener que cuando el seguro de lucro cesante constituya un pacto añadido a la otra modalidad de seguro, sí podrá predeterminarse la cuantía de la indemnización: Si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, lo que a contrario sensu supone afirmar que cuando el contrato no tenga ese objeto exclusivo la pérdida de beneficios las partes sí podrán predeterminar el importe de la indemnización. Esta posibilidad, sin embargo, que no deja de ser realmente una conjetura no es, sin embargo según hemos dejado expuesto, el pacto que a las claras se deduce de la Condición particular en el contrato de litis.".
Así pues, establecido que nos encontramos ante una modalidad de lucro cesante que se contrata no de manera autónoma, sino de manera complementaria, esto es, formando parte integrante de otras garantías, consideramos, y así se desprende del propio clausulado de la póliza, que la cobertura se sujeta y condiciona a que se produzca el siniestro de daños cubierto por el contrato, de modo que tan sólo se activaría cuando existiera un daño material o físico en el inmueble o sus inmediaciones que impida el acceso al mismo, según se desprende de la propia póliza en su página 42 al fijar la garantía sobre el particular referido, estableciendo que se garantiza el pago de una indemnización diaria (...) cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daño directo como consecuencia de: un siniestro de daños propios cubierto por las garantías contratadas, y también, se añade, como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública (... ) o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre, desprendiéndose del tenor literal de lo expuesto que el seguro por lucro cesante contratado entre la parte no se activa por cualquier siniestro, sino por los previstos en la propia póliza y que son objeto del seguro, siendo claro que en dicha póliza no se ha previsto como riesgo indemnizable el Covid, o más concretamente la paralización de la actividad de la mercantil como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la expansión de la pandemia, de modo que, tal y como refiere la propia parte recurrente al formalizar su recurso de apelación, en la propia definición del riesgo se delimita el mismo a aquellos supuestos en que exista un daño directo como consecuencia de un siniestro de daños cubierto por las garantías contratadas, y aquellos en que como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, se impide el acceso al establecimiento asegurado y ello obligue al cierre, constituyendo tales expresiones la definición del riesgo, delimitándolo, sin que estimemos factible enmarcar las mismas en el ámbito de limitaciones de derechos del asegurado, razón por la que no procede entrar a examinar dicha definición bajo los parámetros de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS , al igual que tampoco cabe entrar a conocer si se trata de algún tipo de exclusión de la cobertura, la cual, desde luego, no aparece explícitamente como tal al enumerarse las mismas, sino, sencillamente, que dicho supuesto en ningún caso es objeto de cobertura en cuanto que no se ha producido ninguno de los riesgos cubiertos por el seguro contratado que se encuadran esencialmente en el ámbito propio del seguro de daños, y a tales efectos hemos de traer a colación lo recogido en el artículo 63 de la LCS , párrafo primero, "in fine": "... de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato", dando a entender el mismo que el lucro cesante, al menos en esta modalidad complementaria, contratada no de manera autónoma, sino al hilo de un seguro de daños con múltiples garantías, exige para su activación el que se produzca el siniestro o los siniestros descritos en el contrato, lo cual desde luego no es el caso, desplazándose la controversia no tanto a determinar si existen cláusulas limitativas o si se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 3 de la LCS , como a concretar si el siniestro al que se hace referencia ha sido objeto de cobertura en la póliza, obteniendo una convicción y conclusión negativa al respecto según se ha razonado anteriormente.
Es cierto que al hablar de las garantías del lucro cesante y establecer en qué condiciones aparece la cobertura y cuál es el alcance de su acción protectora, aparte de referirse a los daño directos como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, antes relatados, también se refiere en general a sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que impidan el acceso al establecimiento del asegurado y obliguen a su cierre, y en dicha expresión es donde la parte actora incide especialmente para amparar su reclamación, si bien estimamos que ello debe ser examinado y analizado en el propio contexto donde se contienen tales expresiones, pues en su enunciado se está refiriendo a "daños directos como consecuencia de...", y por ello la casuística que a continuación se expone debe ser interpretada como la existencia de un impedimento material para acceder al establecimiento, pero en ningún caso consideramos que deba incluirse en tal expresión, de una manera indefinida y expansiva, todo tipo de sucesos accidentales, súbitos e independientes a la voluntad del Asegurado, incluidos aquellos en que la autoridad gubernamental establezca su cierre como consecuencia de las medidas adoptadas para afrontar la pandemia, pues de ser así se cubriría prácticamente cualquier pérdida procedente de cualquier cierre con independencia de la causa, y eso no se encuentra en la razón de ser de la ley ni resulta del contrato que nos ocupa, sino que debe concretarse, en el marco del seguro de daños que constituye el objeto esencial del contrato, al hecho de que la actividad del establecimiento asegurado no pueda desarrollar o desplegar su actividad por daños directos, debiendo subrayar tal expresión, que es la utilizada en la póliza, en cuanto que viene a redundar en que el lucro cesante se encuentra vinculado o asociado a la producción de alguno de los siniestros contratados en el marco del seguro de daños suscrito entre las partes o a algún acaecimiento fáctico que material y físicamente impida el acceso al establecimiento, no siendo factible sustraer a ese marco interpretativo la expresión "en general sucesos accidentales, súbitos e independiente de la voluntad del Asegurado...", debiendo traer a colación al efecto lo establecido en los artículos 1285 y 1286 del código civil (LEG 1889, 27), no considerando que nos encontremos ante una controversia sobre falta de claridad en la redacción, que desde luego favorecería al asegurado, sino ante la necesidad de interpretar la delimitación de la cobertura pactada por las partes, para lo cual son de aplicación los artículos citados, de modo que, a tenor de lo contemplado y pactado en la póliza, no estimamos que deban incluirse las medidas gubernamentales adoptadas como consecuencia de la pandemia entre los eventos cuyo riesgo es objeto de cobertura y cuyo acaecimiento provocaría la indemnización por lucro cesante, debiendo insistir que en ningún caso se acredita que se haya producido alguno de los siniestros garantizados en la póliza y contratados por las partes, o alguno de los sucesos casuísticamente expuestos, a partir de los cuales considerar la activación del seguro de lucro cesante que, repetimos, no se contrató de manera autónoma, sino al hilo de un seguro de daños, de modo que su devengo indemnizatorio debe encontrarse vinculado y asociado a la producción de alguno de los siniestros descritos en la póliza y que constituyen el objeto esencial de la misma o a alguno de los supuestos casuísticamente enumerados, debiendo realizar una labor interpretativa en relación con ello cuando se refiere en general a sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que impidan el acceso al establecimiento del asegurado y obliguen a su cierre".
En consecuencia, las cláusulas que nos ocupan son delimitadoras del riesgo, están redactadas de forma clara y precisa y no pueden ser consideradas lesivas para el asegurado, pues atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato no le privan de contenido, haciendo ilusorio los derechos del asegurado, pues es obvio que éste puede percibir la indemnización por lucro cesante derivada de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado en múltiples supuestos contemplados en la póliza, y por otra parte no estamos ante cláusulas sorpresivas o inusuales, en el sentido que pueda decirse que el asegurado se ha visto sorprendido y frustrado en sus expectativas contractuales por la falta de cobertura del cierre de su negocio debido al Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid-19, dado que estamos ante un hecho excepcional que cuando se contrató el seguro no se presentaba como probable y que sin duda no fue contemplado cuando se concertó la póliza".
La aplicación de la precitada doctrina a este caso, lleva a esta Sala a compartir esa calificación de clausula delimitadora efectuada en la instancia, por cuanto para que tenga lugar la cobertura por pérdida de beneficios y surja la obligación indemnización por pérdida de beneficios debido a una interrupción parcial o total, debe tener su origen en un daño material causado a los bienes asegurados por las coberturas recogidas en la póliza, entre las que no se encuentra la pandemia por Covid ni las resoluciones dictadas por medio del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo y las Resolución de 3 y 24 de noviembre de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, que acordaron el confinamiento y la suspensión de la apertura al público del comercio minorista, como contempladas dentro de las coberturas aseguradas.
QUINTO.- Dice la STS de 12 de diciembre de 2019 en relación a las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales que para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril; 303/2003, de 20 de marzo; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998; 1033/2005, de 30 de diciembre):
Y como se contiene en el STS de 17 de septiembre de 2019 en donde se cita la STS de 27 de julio de 2006, en un supuesto de seguro colectivo, declara la imposibilidad de oponer al asegurado el contenido de las cláusulas delimitadoras del riesgo incluidas en las condiciones generales de la póliza, que integran el objeto del contrato, y sobre las cuales ha de proyectarse la voluntad contractual, lo que hace en los términos siguientes:
" De donde se ha de seguir la inoponibilidad al asegurado del contenido que pretende atribuirse a las cláusulas delimitadoras del riesgo incluidas en el clausulado general de la póliza, por cuanto a ellas ha de proyectarse la voluntad contractual, en la medida en que integran el objeto del contrato, y sobre ellas ha de recaer el consentimiento que lo perfecciona, lo que se resume en la necesidad de aceptación de las mismas previo su conocimiento. De ahí que el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro exija la inclusión de las condiciones generales en la póliza de contrato o en un documento complementario que ha de suscribir el asegurado y recibir copia del mismo, y que la doctrina de esta Sala, al distinguir las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de aquellas que, como sucede en el caso contemplado, tienen por objeto delimitar el riesgo -distinción que se contiene en las Sentencias de 2 de marzo y 30 de diciembre de 2005 , y de 17 de marzo de 2006 , entre las más recientes-, haya impuesto respecto de éstas en todo caso la necesidad de la constancia de la aceptación del asegurado -sin mayores formalidades- - Sentencia de 30 de diciembre de 2005 -, en la medida en que es ineludible que, dentro del marco de la autonomía de la voluntad, y para la conformación del contenido negocial, el consentimiento del asegurado abarque todos los elementos que lo integran y delimitan, salvada, claro está, la extensión del mismo según las exigencias de la buena fe, el uso y la ley - artículo 1258 del Código Civil -".
Por otra parte, el art. 5 de la LCGC norma que: "1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".
La razón de ser de tal precepto es poder acceder al contenido contractual con plena conciencia del compromiso asumido, o, al menos, tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo, estableciendo los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, en garantía del adherente, conformando el denominado control de inclusión, que debe ser escrupulosamente observado.
En este sentido, la STS 316/2009, de 18 de mayo , establece: "Cumple el artículo 3 de la Ley 50/1.980 la función de proteger al tomador del seguro, mediante la exigencia de una serie de requisitos que el legislador considera necesarios para garantizar que, cuando dé su consentimiento a la perfección del contrato de seguro, conoce cumplidamente el contenido del mismo - sentencias de 27 de noviembre de 2.003 , 17 de octubre de 2.007 , 13 de mayo de 2.008 , 15 de julio de 2.008 , 22 de julio de 2.008 -.
De su literalidad resulta que la norma impone una redacción de las condiciones, tanto generales como particulares, que sea "clara y precisa".
En cuanto a las condiciones generales -predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos-, el artículo 3 exige que se incluyan "necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo".
Finalmente, si hay en las condiciones particulares o generales " cláusulas limitativas de los derechos del asegurado", manda la referida norma que se destaquen y que sean específicamente aceptadas por escrito".
Y este es el sentido que recoge en la sentencia de 11 de noviembre de 2022 de la sección 1ª de esta audiencia que destaca: " Cuestión distinta es que, pese a tratarse de una cláusula delimitadora del riesgo por cuanto define su contenido, deba ser considerada como una condición general que por ello mismo tiene que llegar al conocimiento del tomador de la póliza para poder formar parte integrante del contrato, estando por tanto sujeta al control de incorporación tal y como aparece genéricamente previsto en el art. 5 Ley Condiciones Generales de la Contratación , así como en el art. 80 L.G.D.C.U . cuando alude a la prohibición de "reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato". Es por ello que la regulación específica contenida en el art. 3 L.C.S . permite que esas condiciones generales, en este caso el baremo, pueda constar en un documento complementario siempre y cuando cumpla las exigencias referidas a que "se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo". Este deber de transparencia contractual se refleja expresamente en otras disposiciones como en el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuyos artículos 106 y 107 , se refleja que el asegurado ha de recibir con anterioridad a la celebración del contrato de seguro o a la suscripción del boletín de adhesión, la información requerida para conocer el alcance del contrato, lo que hoy en día se reproduce, en el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que deroga la disposición anterior.
Pues bien, en el caso examinado la aseguradora sostiene que la prueba de que el documento anexo conteniendo el baremo le fue entregado a Doña Adelina es su firma en el cuestionario de salud en el que se incluía un resumen de las coberturas contratadas. Lo cierto es que dicho cuestionario no hace sino repetir en su encabezamiento la descripción del riesgo asegurado, con remisión nuevamente al baremo, sin que el hecho de que figure la firma de la tomadora al pie del documento permita en modo alguno tener por demostrado que le fuera entregado el repetido baremo de cuya constancia no existe dato alguno en las actuaciones.
Llegados a este punto la cuestión planteada deber reconducirse a determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que debe llevar aparejado este déficit de información contractual. Para ello habremos de partir de que la tomadora Doña Adelina necesariamente conocía que la pretensión que podía ejercitar frente a la compañía a causa de la enfermedad sufrida no se correspondía con el resultado de multiplicar el capital diario asegurado por el número de días de baja, sino tan solo "por el número de días reflejado en el Baremo anexo a la póliza", si bien lo que no conocía era el contenido de esa baremación. Seguidamente hemos de considerar que la acción que se ejercita en la demanda presentada por Doña Adelina es la de cumplimiento del contrato, no de anulabilidad por error en el consentimiento, ni de indemnización de daños y perjuicios por supuestos incumplimientos de deberes precontractuales de información. Por lo tanto, y siguiendo el criterio expresado por la STS 17 febrero 2021 , procede concluir señalando que la demandante no puede pretender que se mude la naturaleza del contrato suscrito, ni reclamar la condena al pago de una prestación que excede lo que aparece recogido en la póliza suscrita cuando lo que está ejercitando es precisamente una acción de cumplimiento contractual. En este caso siendo pacífico que la compañía Allianz ha procedido a abonar la cantidad que se corresponde con los días baremados (300 euros, tal y como se recoge en el propio escrito demanda) es por lo que procede acoger el recurso de apelación para revocar la Sentencia apelada y en su lugar declarar que no ha lugar a acoger la pretensión ejercitada en el escrito de demanda".
La sentencia de 22 de junio de 2022 de la sección 4ª, en un supuesto similar al aquí examinado y , partiendo de la afirmación de que las condiciones generales en las que se concreta la garantía por pérdida de explotación tienen una función delimitadora, y, por tanto, no se trata de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y, partiendo de la naturaleza expuesta, establece : " y como señala, p. ej., la STS de 23 de junio de 2020 " para el juego contractual de las condiciones delimitadoras basta la aceptación genérica, sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( STS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ), las cuales deben de estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 de la LCS , para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.
Pues bien, es cierto que, como significa el apelante, la resolución recurrida parece haber dado por cierta la aceptación de aquellas condiciones generales, sin extenderse sobre el debate entablado por las partes, que había iniciado la demanda, señalando que el asegurado no tenía aquellas condiciones generales, habiendo suscrito únicamente las particulares; y a lo que contestó la demandada afirmando el efectivo conocimiento y aceptación de las mismas por el interesado. Y ese conocimiento y aceptación han de afirmarse desde el instante en que, efectivamente y como aducía la entidad de seguros, la demanda se funda necesariamente en ellas, pues la reclamación difícilmente puede tener asiento en una genérica descripción del riesgo ("pérdida de explotación") que en sí misma no permite determinar en qué consiste, siendo, pues, imprescindible acudir a las condiciones generales para concretar la cobertura que se ofrece, que es la pérdida económica derivada de la imposibilidad de desarrollar la actividad negocial; tampoco puede asentarse en una cantidad que en esas condiciones particulares no se define como importe diario de la indemnización, sino como suma asegurada sin otras precisiones; al igual que ocurre al remitirse a aquella "CP19", que es la que en las "condiciones especiales" efectivamente acota la indemnización diaria y determina, de nuevo, el alcance de la cobertura. Esto es, el asiento que tiene el propósito del recurrente de obtener una indemnización diaria por el importe pretendido a causa del cierre del establecimiento no puede encontrarse únicamente en aquellas condiciones particulares, si es que las mismas no se ponen en relación con las generales, sin que, como es evidente, la aceptación de estas pueda fragmentarse para entender que eran conocidas y aceptadas aquellas que sirven al propósito del apelante (las que definen la pérdida de explotación, y establecen la indemnización, en este caso, con un importe diario), e ignoradas las que resultan contrarias a su interés (la que asocia la pérdida a la imposibilidad de desarrollar el negocio por los daños existentes en el local que sean objeto de cobertura)".
Mismas circunstancias concurrentes en el caso que ahora nos ocupa, en cuanto en las condiciones particulares aportadas por la parte recurrente que aunque no firmadas sí constaban en su poder y, por tanto, conocedor de su contenido , y en las que se hacía constar que " declara conocer y acepta expresamente la Condiciones Generales del contrato con nº MSE-074CO/11-17 del seguro multirriesgo comercio y emprendedores, así como las Condiciones Particulares y especiales Anexas, de las que en este acto reconoce recibir un ejemplar".
De lo que puede deducirse la necesaria aceptación genérica de la cláusula delimitadora de pérdida de explotación, que habría de ser completada y remitirse al condicionado general para determinar la forma y en qué condiciones se produciría el supuesto lugar a la indemnización por pérdida de explotación debido a un cierre.
SEXTO.- Por tanto se desestima el recurso con la obligada imposición de costas al recurrente, en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398.1º LEC.
