Sentencia Civil 75/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 490/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Valentín, y en lo que ahora nos interesa atribuyó el uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 en DIRECCION001 ( DIRECCION002), a Julia por un período de tres años computables desde la fecha de la sentencia - 8 de junio del 2023 -; estableció la obligación del Sr. Valentín de abonar 200 euros mensuales a la madre como pensión de alimentos a favor de la menor en los ocho primeros días de cada mes, mediante su ingreso en el número de cuenta indicado por la progenitora, cantidad que se revisará anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo (IPC) o índice que le sustituya, efectuándose esta revisión cada año en el mes en que hubiera recaído la sentencia de divorcio, para finalmente, establecer a favor de Julia y a cargo de Valentín una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante tres años, que se abonarán por meses anticipados dentro de los ocho primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandada y será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo (IPC) o índice que le sustituya, efectuándose esta revisión cada año en el mes en que hubiera recaído la sentencia de divorcio.

No conforme el Sr. Valentín con los pronunciamientos citados, interpone recurso de apelación considerando en síntesis, la existencia de un error a la hora de valorar la prueba por parte de la juzgadora en lo que respecta tanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, como en la fijación de las pensiones y cuantías reseñadas en la sentencia.

Discrepa la parte apelada de los motivos expuestos en el recurso, solicitando la confirmación de fallo en todos sus términos.

SEGUNDO.- Uso del domicilio familiar en casos de custodia compartida.

La jurisprudencia del TS, con relación a la atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, viene reflejada, entre otras, en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2023, Ponente Sra. Parra Lucán donde se expone lo siguiente:

" 1. El recurso se basa en la norma contenida desde la redacción por la Ley 30/1981, de 7 de julio, en el art. 96.II CC, según el cual, "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente". Con alguna modificación de redacción, desde la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, esta norma ha pasado a ser el contenido del vigente art. 96.1.IV CC que, literalmente, dispone en la actualidad: "Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. Desde 1981, el art. 96 CC, al tratar de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la guarda y custodia monoparental y, a pesar de los años transcurridos y de la frecuencia con la que los tribunales acuerdan custodias compartidas, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por un cónyuge. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no fue acompañada de ningún criterio sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).

2. A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2014 (rec. 2119/2013); 465/2015, de 9 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-09-2015 (rec. 545/2014); 51/2016, de 11 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2016 (rec. 326/2015); 42/2017, de 23 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-01-2017 (rec. 3329/2015); 513/2017, de 22 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2017 (rec. 1886/2016), 95/2018, de 20 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-02-2018 (rec. 2866/2017), entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2017 (rec. 1886/2016); 396/2020, de 6 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-07-2020 (rec. 1754/2019) y 438/2021, de 22 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 4827/2020) entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20- 02-2018 (rec. 2866/2017); 558/2020, de 26 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2020 (rec. 4173/2019) y 438/2021, de 22 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 4827/2020) entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2017 (rec. 1886/2016); 396/2020, de 6 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-07-2020 (rec. 1754/2019) y 438/2021, de 22 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 4827/2020)).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-02-2018 (rec. 2866/2017) (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-06-2020 (rec. 3855/2019), 558/2020, de 26 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2020 (rec. 4173/2019), y 438/2021, de 22 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22- 06-2021 (rec. 4827/2020) ), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2016 (rec. 326/2015); 251/2016, de 13 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-04-2016 (rec. 1473/2015) y 545/2016, de 16 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015)); de dos años ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2017 (rec. 1886/2016); 15/2020, de 16 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-01-2020 (rec. 826/2019), 558/2020, de 26 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2020 (rec. 4173/2019)); tres años ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-09-2015 (rec. 545/2014) y 294/2017, de 12 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2017 (rec. 204/2016)), uso por anualidades alternas ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-02-2018 (rec. 2866/2017) ) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-03-2017 (rec. 1021/2016)). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Sobre la base de esta doctrina, la Sala anuncia desde este momento, la desestimación del recurso, dado que ciertamente poco más podemos añadir a los acertados Fundamentos Jurídicos de la resolución apelada. Nos hemos pronunciado reiteradamente que solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia apelada si queda patente un error en la misma, bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Y efectivamente, eso es lo pretendido por el recurrente. Se le reprocha a la juzgadora en el recurso que haya valorado los ingresos del apelante en la cantidad de 2.200 euros, importe a su entender alejado del reflejado en las nóminas aportadas tanto con su escrito de demanda - documento nº seis - como con la contestación a la reconvención, -documento número dos -. Nada más lejos de la realidad. Bastaría con leer con detenimiento ambos escritos principales para poder comprobar cómo es la propia parte apelante quien reconoce el ingreso mensual en la cantidad recogida en la sentencia. Así, en el escrito de demanda se reconoce percibir la cantidad de 2.766 euros según refleja el IRPF del año 2021, según el Sr. Valentín en catorce pagas, aportando dos nóminas de los meses de mayo y junio del 2022 por importes de 2.317 y 1925,77 euros respectivamente, volviendo a reconocer en la página quinta de la contestación a la reconvención que percibe catorce pagas de 2.200 euros, al indicar expresamente que " tomando como referencia la última nómina del esposo y prorrateando las 14 pagas que percibe, su promedio mensual será de 2.200 euros...", repetimos que tal importe es reconocido por la propia apelante por lo que difícilmente se le puede achacar a la juzgadora un error sobre el particular.

Por el contrario, la Sra. Julia, por su trabajo a media jornada percibe la cantidad de 710 euros/mes como se recoge en la sentencia de instancia y no se discute de contrario, por lo que difícilmente con tal importe podrá hacer frente al alquiler de una vivienda para poder llevar a buen término el ejercicio de la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia en el supuesto de que se revocara la atribución del uso a su favor. Por tanto, coincidimos con la juzgadora tanto en el hecho de que el interés más necesitado de protección recae en la apelada, como en el límite temporal establecido en la sentencia, suficiente para que la Sra. Julia pueda incorporarse plenamente a la jornada laboral de la que no goza en la actualidad.

TERCERO.-Pensión alimenticia.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Ya hemos dicho en sentencia de 18 de diciembre de 2020, y reiterado en otras posteriores que la custodia compartida no exime del pago de alimentos. Y ello en sintonía con lo fijado por el TS en sus sentencias de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras, cuando señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.

No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional como ya tenemos dicho a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da .

En consecuencia, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos, tiene dicho la jurisprudencia que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En el presente supuesto existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores como hemos puesto de manifiesto, desproporción que incluso fue reconocida por el apelante en su escrito de demanda cuando aceptó incluso la fijación de una cantidad - 150 euros - casi idéntica a la reseñada en la sentencia, si bien posteriormente en el recurso negar tal desproporción, no pudiendo compartir la Sala sus argumentos y mucho menos podemos fijar que ese pago se produzca hasta que la apelada mejore laboralmente con su plena incorporación a una jornada completa como pretende el Sr. Valentín, sin perjuicio de que en caso de que ello acontezca pueda solicitar la modificación de la medida acortada con acierto por la juzgadora atendiendo no solo a los ingresos de ambos, sino también a los gastos dado que incluso admitiendo que los sufragados por el apelante puedan sobrepasar ligeramente los 1000 euros, incluyendo el pago de la hipoteca 587 euros; alquiler 450 y demás gastos propios de las necesidades aludidas en la demanda, la cantidad resultante en modo le impedirá hacer frente a los 200 euros impuestos en la sentencia.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

Finalmente el recurso se centra en la vulneración del art. 97 del C.c, por cuanto no ve justificado el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Julia con el límite temporal de tres años. Al respecto de tal hipotética vulneración, debemos comenzar indicando, que la sentencia del TS de 14 de febrero de 2019 reitera una vez más la doctrina establecida desde su sentencia de 19 de enero de 2010, dictada en un recurso por interés casacional, mediante la cual zanjó la controversia suscitada respecto a la interpretación que merecía el artículo 97 del Cc. decantándose por la teoría subjetivista, conforme a la cual, las circunstancias previstas en el artículo comentado tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Razona a tal efecto que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio, ni equiparador de los patrimonios conyugales sino que pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Siguiendo esa misma línea interpretativa la sentencia 434/2011, de 22 de junio, que declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala - ver sus últimas sentencias de 19 de septiembre del 2022, rollo 334/22 o 16 de enero del 2023, rollo 349/22 - , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Desde esa perspectiva y descendiendo al caso sometido a revisión, acierta de nuevo la juzgadora de instancia a la hora de valorar tanto la existencia de ese desequilibrio como el resto de los condicionantes reseñados para establecer no sólo la citada pensión a favor de la apelada sino el lapso temporal antes citado. Efectivamente, consta documentado y no fue objeto de debate entre las partes, que tras el nacimiento de Milagros, la hija de los litigantes, la progenitora dejó de trabajar durante un periodo de cinco años, desde el 2013 al 2018 para dedicarse al cuidado de la menor y las labores propias de la familia, a diferencia del Sr. Valentín que siguió desarrollando su actividad y promoción laboral, circunstancia que unida al desequilibrio tantas veces citado, justifican la solución alcanzada en la instancia, no valorando la Sala las circunstancias que pesan sobre la apelada tales como la percepción de una pensión de alimentos a cargo de su primera pareja respecto a otra de las hijas de la Sra. Julia como el hecho de que por ésta se venga abonando la mitad del importe correspondiente a la hipoteca de la vivienda sita en León, al ser ajenas ambas circunstancias a la relación nacida entre las partes litigantes que motiva el establecimiento de las medidas ahora apeladas.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que versa el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente