Sentencia Civil 302/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 708/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de la litis DÑA. Sagrario Y D. Norberto en su condición de fiadores de una operación de préstamo hipotecario concedido por el BANCO SANTANDER el 20 de mayo de 2016 a la sociedad " Atención y servicio La Reconquista", y habiendo atendido las cuotas hipotecarias durante un año interesan, con carácter principal, la nulidad del contrato de fianza por la existencia de sobre garantía en aplicación de la Disposición Adicional, 1.18ª de la Ley 7/1998; subsidiariamente, la liberación de los actores en su condición de fiadores de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.852 del código civil por el pago efectuado, y la declaración de subrogación ex art. 1839 del mismo texto legal.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, respecto a la acción de nulidad ejercitada con carácter principal considera que la misma no puede prosperar por la falta de concreción de la causa que se alega, y por los propios actos de los demandantes se puede inferir que comprendían perfectamente el alcance de sus obligaciones como fiadores. Lo que excluye la existencia de vicios de consentimiento al pagar determinadas cuotas del préstamo cuando fueron requeridos para ello sin oponer objeción alguna.

El presente supuesto cumple con lo establecido en el R.D. 716/2009, toda vez que el importe del préstamo es inferior al 60% del valor de tasación.

Tampoco puede prosperar la pretensión de que se les tenga por subrogados en la posición del acreedor, ya que la entidad bancaria al no haberse abonado toda la deuda, no está obligada a soportar dicha subrogación. Y, por otro lado, no concurren los presupuestos de los arts. 1.851 y 1.852 del código civil por la circunstancia dicha de que los actores hicieron un pago parcial, por lo que no pueden convertirse en acreedores del deudor principal ni puede producirse la liberación de la fianza.

Interpuesto recurso de apelación por los fiadores, y superando el error cometido en la resolución al no mencionar la corrección efectuada en la audiencia previa respecto de la sustitución de la Disposición Adicional 1.18 de la Ley 7/1998 por el art. 88 del RDL 1/2007, que considera abusiva la imposición de garantías desproporcionadas, y no cuestionada la condición de consumidores de los apelantes, entiende como acreditada que se da esa abusividad por existir una garantía desproporcionada, pues para el préstamo concedido la demandada gozaba de la garantía personal de la deudora, de una garantía inmobiliaria a través de una hipoteca que triplicaba el importe de la deuda y cuatro cofiadores además de los apelantes.

De otra parte la subrogación por pago parcial se encuentra regulada en el art. 1.213 del código civil, por lo que no negado el pago, así como que la demandada impidió subrogarse en sus derechos como acreedor hipotecario, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1852, por lo reitera la solicitud de que se les permita subrogarse por el importe abonado.

SEGUNDO.- La cláusula cuarta de la escritura de afianzamiento personal, establece lo siguiente: "D. Luis María, DÑA. Candida, LA ENTIDAD "ATENCION SOCIAL LA VICTORIA", D. Norberto Y DÑA. Sagrario, afianzan solidariamente en los mismos términos que la parte deudora principal con arreglo a las condiciones del presente contrato, y garantizan con la prestataria las obligaciones asumidas por la misma, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro fiador que concurra aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, mientras no quede totalmente solventada la operación contenida en el presente instrumento público.

El afianzamiento subsistirá durante la vigencia del contrato, e incluso cuando por cualquier circunstancia se accediese a demorar el pago de alguno de los vencimientos pactados sin intervención directa de la parte fiadora solidaria, quien a tal efecto y desde este momento autoriza tales prórrogas. En su consecuencia, vencida por cualquier causa la obligación, el banco podrá dirigirse mediante el oportuno procedimiento que así lo permita no solamente contra la parte prestataria y las físicas especialmente hipotecadas, sino también contra la parte fiadora solidaria, simultánea, alternativa o sucesivamente".

Y dando por sentado la condición de consumidores de los fiadores, ya hemos dicho en auto de esta sala de 17 de mayo de 2019, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª de 20 de abril de 2018," que la fianza "es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual".

Es decir, se trata en este caso de un contrato de préstamo hipotecario, al que se añade una garantía personal, mediante la fianza. Si cualquiera de esas garantías, o sólo la fianza, desaparecieran, el contrato de préstamo seguiría subsistiendo conforme al art. 1753 Código Civil, porque se mantendría la obligación del prestatario de restituir el tantundem eiusdem generis a que se refiere el precepto.

La fianza contiene una obligación principal que no es otra que la de constituirse los apelantes en garantes con su patrimonio personal.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Auto de 19 de noviembre de 2015, al contestar a una cuestión prejudicial, se ha pronunciado sobre una cuestión relacionada con el contrato de fianza, concluyendo que: " Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad." Para llegar a tal conclusión razona el TSJUE en esa resolución, que " si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza".

Cuestión esta última que otorga al contrato de fianza sustantividad propia en función de la obligación principal que contiene.

Y así lo reitera el TS en sentencia de 21 de octubre de 2022

Tanto la jurisprudencia del TJUE ( ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, y STJCE de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), como la jurisprudencia de esta sala, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 820/2021, de 29 de noviembre, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nacen sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.

Sentada esa premisa, recordaremos también, "el art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 advierte que el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Es claro que la cláusula que contiene el régimen en que quedan obligados los fiadores, con renuncia expresa a los beneficios de orden o exclusión y división, viene precisamente a delimitar lo que constituye el objeto de este contrato accesorio en cuanto que define el concreto tipo de fianza que están asumiendo aquellos garantes; en consecuencia el único control al que puede ser sometida la cláusula aquí cuestionada es un control de transparencia.

Cierto es que aun superando como supera la litigiosa tanto el control de incorporación como el de transparencia también puede fundarse la nulidad en la infracción por la entidad financiera de los límites establecidos en el ámbito de la contratación general en los artículos 1255 y 1258 del CC. Ahora bien, sobre el alcance de ese parámetro de interpretación de la buena fe, se ha pronunciado con reiteración el TS a partir de su la precitada sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, cuya doctrina reitera la de 30 de enero de 2017, ha precisado que "puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Ahora bien, con independencia de que esa doctrina referida a las «cláusulas sorprendentes», conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, difícilmente puede predicarse de la fianza prestada como garantía adicional a un contrato de préstamo, lo que la haría inaplicable a este caso, en cuanto el concepto y obligaciones que la fianza comporta, es de general conocimiento, dado que su significado, en el sentido que ello supone que cuando se firma un contrato como fiador, se responde en caso de no hacerlo el deudor principal, como aquí no se discute ha sucedido con relación a la cantidad objeto de reclamación.

Además, como se razona expresamente en las precitadas STS, para la apreciación de esta causa de nulidad, al igual que sucede con la invocación de existencia de vicios de consentimiento, rigen las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario, en este caso los fiadores, quienes pretenden la nulidad de una condición general, desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quienes acrediten la inexistencia o insuficiencia de la información y quienes, ya desde la demanda, indiquen cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente, para lo cual habrá de tomarse en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Circunstancias sobre los que en este caso ninguna alegación ni por ello prueba se ha practicado en autos.

TERCERO.- El artículo 1.822 del Código civil dispone que "Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

La STS de 22 julio de 2002 afirma: " el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal . El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil , aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal".

Y continúa diciendo la sentencia " el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor ".

Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica.

En este caso la regulación contractual de la fianza no se aparta de la regulación que respecto de la modalidad de fianza solidaria pactada se contiene en el Código civil.

En el apartado 1 del artículo 88 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre se declara abusiva " la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido". Y se añade que "se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantía pactados por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

La garantía inmobiliaria se ajusta a las previsiones del art. 682 LEC

Como dice el TS en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero, reiterada en la anteriormente citada de 21 de octubre de 2021 " existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

Ahora bien, como también señalamos en esos precedentes, esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor".

Señala el TS en dicha resolución, como elementos a tener en cuenta para valorar la desproporción, para un supuesto como el presente de un préstamo garantizado por una hipoteca constituida por la prestataria sobre la finca de su propiedad, con afianzamiento , los siguientes factores: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca , d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor , g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

Desproporción que no concurre en el caso que nos ocupa por cuanto siendo el contrato de préstamo por importe de 116.239,79 euros de principal, el inmueble hipotecado fue valorado a efectos de subasta en la suma de 363.234,56. Pero ha de tenerse en cuenta que al momento de la firma de la escritura, tal como se hace constar en la misma, sobre la misma pesaban cuatro hipotecas a favor del Banco Popular Español S. para responder de un préstamo de 240.404,84 euros de principal, otra de 60.101,21 euros, otra de 66.111,36 euros y otra de 42.000 euros de principal.

Un embargo preventivo a favor de Servicios Tributarios del Principado de Asturias para responder por un importe global de 3.785,31 euros.

Y otro embargo preventivo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social para responder de un importe global de 2.623,38 euros.

CUARTO.- El art. 1.852 CC prevé un supuesto de liberación del deudor solidario cuando el acreedor perjudica, con su conducta, los derechos de reintegro y subrogación del fiador.

Se refiere a un hecho positivo o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación, dice la sentencia de 8 de mayo de 2002, que recoge abundante jurisprudencia anterior y que es reiterada por la de 15 de noviembre de 2011.

En definitiva, la idea que preside toda la jurisprudencia es que una conducta del acreedor positiva, como acción, o negativa, como omisión -algo más que una simple e intrascendente pasividad- sea causante, con nexo causal acreditado, de la imposibilidad del fiador solidario de reclamar al deudor principal (artículo 1838), a los demás cofiadores (artículo 1844) o a un tercero; es decir, la subrogación que, como derecho, el artículo 1839 le concede al fiador que cumple la obligación garantizada»

A todo lo anterior podemos añadir que del conjunto de la jurisprudencia se desprenden, además, como elementos delimitadores del supuesto de hecho de la norma que: (i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación; (ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación); (iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante; y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango ( art. 692.3 LEC).

Como se afirma en la doctrina, este precepto es una concreción del deber de buena fe, en cuanto que el acreedor no debe perjudicar la vía de regreso del fiador cuando este perjuicio no forma parte del sacrificio típico al que se somete el fiador y la cobertura del riesgo del acreedor sea compatible con la conducta atenta a los intereses del fiador. Y requiere que se pueda atribuir el efecto perjudicial a un hecho propio del acreedor, mediante un juicio de imputación causal.

La liberación de los fiadores establecida por el art. 1.852 está condicionada a que el acreedor realice algún hecho por el que no puedan aquéllos quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios de éste.

La subrogación que interesan se basa en el pago realizado por parte de Dña. Sagrario de un importe de 10.536,47 euros desde el 13/06/2018 a 5/06/2019 y D. Norberto que atendió un importe de 3.868 euros el 20/06/2018, tras el impago de sus obligaciones por parte del deudor principal, no por el total adeudado razón por la cual la entidad financiera no admite la subrogación.

Para poder realizar la escritura que los apelantes interesan de la entidad bancaria teniéndolos por subrogados, es por haber satisfecho la deuda de cuyo pago respondían y en ella se reconocería haber recibido de los fiadores del deudor la cantidad total que éste adeuda, subrogándose en su virtud el propio fiador en todos los derechos y acciones que el banco tenía contra aquél para hacer efectiva la cantidad entregada.

Lo que no es el caso, por cuanto la fianza no se ha extinguido, pues de conformidad con el art. 1.847 Cc, se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones, en primer lugar, por el cumplimiento por el fiador de la obligación que garantiza, una vez el deudor dejó de cumplir en la forma pactada.

Y en virtud del art. 1.839 Cc, por el pago surge la subrogación.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente