Sentencia Civil 417/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 302/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad de diversas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2004, celebrada entre los aquí accionantes y el Banco de quien trae causa el aquí demandado, con la consiguiente condena a restituir las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas con sus intereses y al pago de las costas.

No conforme con esta decisión, el Banco interpone el presente recurso a través del cual, abandonando alguna de las defensas que había formulado en el escrito de contestación, plantea un total de diez motivos de discrepancia, a los que se dará respuesta separada a continuación.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que el préstamo en cuestión fue cancelado en febrero de 2006, cuando todavía no se había fusionado con la entidad prestamista, de donde deriva su falta de legitimación pasiva pues se estaría ante una relación jurídica que no le fue transmitida en ese proceso de fusión. Argumento claramente rechazable por cuanto, como bien razona la juzgadora de instancia y según se desprende de la propia escritura aportada por ella, lo que se produjo en realidad fue la sucesión universal por parte de la aquí apelante (BANCO DE SANTANDER) de todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida (la prestamista BANESTO). Se está ante una fusión por absorción, " con disolución sin liquidación de Banesto y traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio, comprendiendo todos los elementos que integran su activo y pasivo, a Banco Santander, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de Banesto". Es patente entonces que, como expresamente se indica en la escritura, la apelante asumió todos los derechos y obligaciones de la prestamista y, por tanto, está plenamente legitimada para soportar, como demandada, el ejercicio de acciones derivadas de contratos suscritos por la causante.

TERCERO.- Solicita la recurrente la suspensión de la decisión del recurso por la pendencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre la prescripción de la acción destinada a obtener el reintegro de las sumas abonadas en virtud de cláusulas declaradas nulas.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 acordó elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del momento en que podía situarse el inicio de esa prescripción, recordando: que la jurisprudencia comunitaria tiene reconocida la posibilidad de someter esa acción a plazo de prescripción, citando en este sentido las sentencias del TJUE de 10 de junio de 2021, y 9 y 16 de julio de 2020; y, que en lo que concierne al comienzo del plazo y con arreglo a la misma jurisprudencia, este no puede situarse, ni en el momento de celebración del contrato (sentencias de 10 de junio de 2021 y 16 de julio de 2020), ni en el instante en que se realizó el pago (sentencia de 22 de abril de 2021), ni el del cumplimiento íntegro del contrato (sentencia de 9 de julio de 2020). Relación a la que cabe añadir la sentencia más reciente de 8 de septiembre de 2022, en la que, para un contrato de crédito, se descarta situar ese día inicial en la fecha de cada prestación realizada por el consumidor cuando "este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de (prescripción)". Y, con todo, en atención a esos antecedentes, lo que se sometía a consideración del TJUE al plantear la cuestión prejudicial era la alternativa de situar el día inicial, bien en la fecha de la sentencia firme que declare la nulidad de la cláusula; bien en la de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron la doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios -y se citan como tales las de 23 de enero de 2019-; o bien, en último término, la de aquellas sentencias del propio TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a prescripción, considerando como tales las ya citadas de 9 o 16 de julio de 2020.

Y, expuesto lo anterior, como ya dijimos en anteriores resoluciones, es improcedente dejar en suspenso la resolución del recurso a la espera de la que recaiga en relación a la cuestión prejudicial indicada, porque, como seguidamente se dirá, esta Sala considera que en el derecho interno no hay razones para disociar el tratamiento que pretende la apelante entre la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato y las consecuencias derivadas de esa declaración; y, además, aunque quiera prescindirse de ese criterio, la decisión sobre la cuestión relativa al día inicial del plazo de prescripción resulta aquí intrascendente. Es claro que ese momento no puede situarse, a tenor de la jurisprudencia comunitaria expuesta, ni en la fecha de celebración del contrato, ni en aquella en que se abonaron los gastos. Y, en las alternativas señaladas en aquel auto, es visto que la acción no podría considerarse prescrita, pues entre cualquiera de los instantes contemplados y la fecha de la presente reclamación no transcurrió el término previsto por el art. 1964.2º del Código Civil.

CUARTO.- Como se acaba de indicar, a falta de un pronunciamiento explícito del Tribunal Supremo sobre la cuestión, esta Sala ha venido negando la posibilidad de disociar la nulidad de pleno derecho del contrato, o de alguna de sus cláusulas, de las consecuencias derivadas de ella, al menos en cuanto no sea declarada esa nulidad. Así, en la sentencia de 28 de abril de 2020, en relación a un préstamo usurario, se razonaba: "Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma". Lo que reproducíamos en la sentencia de 14 de octubre de 2021 ( y, en los mismos términos, la de 16 de diciembre de 2021) para señalar que "la restitución que, en su caso, proceda a raíz de la declaración de nulidad del contrato por usurario no es más que la consecuencia derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo". Señalábamos también que "de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas....no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los arts. 1 y 3 de la conocida como Ley Azcárate".

Y, en fin, ese mismo criterio seguimos también en relación a la restitución derivada de la declaración de abusividad de las cláusulas del contrato, "al existir identidad de razón por tratarse en ambos casos de nulidad que debe calificarse de radical, siendo de aplicación aquí el art. 1303 del Código Civil que establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley" ( sentencia de 12 de mayo de 2022), sin que, en definitiva, de lo que recoge en este particular el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios resulte otra conclusión.

En consecuencia, no cabe sostener que la posibilidad de los apelados de obtener el reintegro de las cantidades abonadas por la aplicación de las cláusulas nulas se haya visto extinguida por el transcurso del tiempo. Por lo que, en definitiva, en este particular el recurso también se desestima. Incluso aunque se mantuviera la tesis que defiende el apelante, el resultado sería el mismo pues el plazo de prescripción no habría transcurrido, como se ha razonado en el precedente fundamento.

Estos razonamientos son extensibles a la prescripción de la acción restitutoria de las sumas abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo. Concurren iguales argumentos, pues, por más que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado sobre la nulidad de estas cláusulas en sentencia de 9 de mayo de 2013, no existe motivo, conforme a lo hasta aquí razonado, para situar en tal momento el inicio de un plazo de prescripción, en contra las pautas que han quedado expuestas y del criterio de esta Sala sobre la prescripción de esta clase de acciones. El que la sentencia de instancia no se hubiera pronunciado específicamente sobre este particular no reviste mayor trascendencia cuando, como se dice, concurre identidad de razón respecto a la prescripción de las restantes cláusulas, que sí fue abordada correctamente en la apelada. Por lo demás, esa omisión se explica ante la desmesurada extensión del escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.- Dice también el Banco que los actores no acreditaron que la aplicación de las cláusulas les hubiera causado perjuicio alguno, lo que anuda a una supuesta falta de interés legítimo para reclamar. Comparte esta Sala plenamente lo argumentado en la sentencia de instancia sobre este punto, de lo que nada dice el recurrente. En efecto, sin necesidad de efectuar el cálculo de economía financiera que echa en falta en el recurso, lo cierto es que la aplicación de la cláusula suelo en el caso concreto resulta de los documentos aportados al proceso (doc. Nº 8 de la demanda); mientras que el importe al que debieron hacer frente los demandantes derivado de la cláusula de gastos declarada nula, quedó justificado por su reflejo en las minutas de Notario y Registrador; y el abono de la suma a la que ascendía la comisión de apertura resulta del tenor de la propia cláusula en la que se establece.

El que su determinación, en cuanto a la suma a abonar como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, quede diferida a la fase de ejecución de sentencia no plantea mayores problemas, al establecerse ahora las bases necesarias para su concreción ( art. 219 LEC).

SEXTO.- El hecho de que el préstamo esté ya cancelado no es obstáculo en absoluto, al igual que sucede con cualquier otro contrato, para instar su nulidad, total o parcial, y exigir las consecuencias que se deriven de esa nulidad. Podría ocurrir que la pretensión careciera de interés legítimo, que es lo que sostiene el Banco recurrente, por no estar llamada a producir efecto jurídico alguno, como sucede cuando no va acompañada de una petición restitutoria, y entonces sería apreciable falta de legitimación de quien acciona. Pero esto no es lo que acontece en el caso aquí enjuiciado, pues sí existió, como se ha visto, un perjuicio para los reclamantes del que piden ser resarcidos.

Sobre la posibilidad de interponer esta clase de acciones después de finalizado el pago del préstamo y haber sido cancelado, se ha pronunciado expresamente el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12 de diciembre de 2019 y 4 de octubre de 2021, poniendo de manifiesto que no existe fundamento legal que apoye la tesis contraria, mientras que la viabilidad de su ejercicio encuentra claro soporte en el art. 1301 CC.

SÉPTIMO.- En el contrato de préstamo hipotecario se había establecido una comisión de apertura, en los siguientes términos: " Comisión de apertura : El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del uno porciento, Con un mínimo de seiscientos treinta y un euros, con seis céntimos. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy ". Siendo el capital prestado 88.000€, tal comisión ascendía a 880€.

Sobre la validez o nulidad de las comisiones de apertura esta Sala se pronunció en diversas resoluciones como, entre otras, las de 9 de julio, 13 de septiembre y 15 de diciembre de 2021 y 1 de junio de 2022, seguidas de otras muchas, en consonancia con el criterio seguido en la instancia, que era el uniforme de esta Audiencia. Decíamos en la primera de ellas: " El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019 , consideró válida esta clase de comisiones, siempre que su inclusión respetara el principio de transparencia, pues razonaba que formaba parte integrante del precio. Esta apreciación fue matizada por el TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020 , que la calificó de prestación accesoria y no esencial del contrato, de tal suerte que podría ser contraria a la buena fe y generadora de desequilibrio en perjuicio del consumidor, y por ende abusiva, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido". Siguiendo este criterio la comisión ha de entenderse abusiva, pues es total la ausencia de prueba acerca de cuáles hubieran sido los servicios prestados por el Banco referidos a esta comisión o cuáles los gastos en que hubiera incurrido que la justificaran".

Este criterio debe ser revisado. La reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, tras insistir en que esta comisión no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, prescinde ahora de la necesidad de acreditar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Recuerda que las cláusulas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que éste "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".

Y concluye que " una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". Conclusión que matiza en los apartados 58 y 59 de la sentencia al señalar que una comisión con el destino indicado "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en al ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, tras reproducir estas pautas, señala que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada. Sintetiza cuáles son los elementos que según la indicada sentencia del TJUE, debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, en los siguientes:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i] Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Añade, ya con relación al caso que enjuicia, referido a una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado en el año 2005, que " respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento...

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada...

Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

Afirma así que, en ese concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva pues " en ella se observan las prescripciones que establece el art. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, aplicable al caso, además de que en la escritura de préstamo se dejaba constancia de haberse entregado un ejemplar de las tarifas de comisiones y una oferta vinculante, coincidente con las condiciones pactadas, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores para su examen en la notaría durante tres días hábiles anteriores al otorgamiento; figura claramente individualizada en la escritura, sus términos están resaltados y sus consecuencias económicas son fácilmente compresibles pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente; no había solapamiento de comisiones por el mismo concepto; y su importe no resultaba desproporcionado".

OCTAVO.- Aplicando estas pautas al caso aquí analizado ha de acogerse el recurso en esta punto. En la escritura de préstamo no se produce duplicidad o solapamiento de comisiones por el mismo concepto. Los términos en los que está redactada la cláusula controvertida son claros, sencillos y fácilmente visibles, al estar separada e individualizada respecto a las demás comisiones, en el apartado de la escritura dedicado a las mismas. Al final de la escritura el Notario hace constar lo siguiente: "En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 7 de la Orden de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, advierto y hago constar expresamente lo siguiente: 1) que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante, previa, que tengo a la vista, y las del clausulado de la presente escritura..." y que "...el proyecto de esta escritura, ha permanecido en la Notaría a disposición de la parte prestataria durante los tres días hábiles anteriores a este otorgamiento". Por otro lado, la suma a la que asciende la comisión, 880 €, no parece desproporcionada ni en sí misma considerada ni en relación al importe del préstamo, que ascendía a 88.000 €, ni en el porcentaje que servía para su determinación, un 1%.

Es decir, se observan los requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 y los restantes que se derivan de la indicada sentencia del TJUE, conforme a la interpretación efectuada por el TS al analizar un caso muy similar, prácticamente idéntico al presente.

NOVENO.- Mantiene también la apelante que el devengo de intereses de mora procesal solo puede comenzar una vez que, en ejecución de sentencia, se proceda a la liquidación definitiva de lo adeudado. Motivo este que sí ha de ser acogido con relación a la condena a satisfacer la cantidad que resulte derivada de la nulidad de la cláusula suelo. Si bien el interés agravado que prevé el art. 576 LEC es también pertinente en los supuestos en que la liquidación quede pendiente de meras operaciones matemáticas, no pueden calificarse como tales las derivadas de este pronunciamiento en tanto la restitución de lo indebidamente satisfecho no consiste en una simple diferencia entre la cuantía de los intereses efectivamente pagados por el cliente y los que habría de abonar de no existir la cláusula suelo, sino que obliga al recalculo del cuadro de amortización del capital, en la que incide directamente. De ahí que, como quiera que el citado art. 576 exige para el devengo de estos intereses de mora procesal que la sentencia o resolución condene al pago de una cantidad líquida, y esa liquidez no puede predicarse en este caso, habrá de suprimirse la mención al devengo de estos intereses desde la fecha de la sentencia con relación a esta partida, pues el incremento que prevé el repetido precepto solo tendrá lugar a partir del momento en que se realice la pertinente liquidación de la suma adeudada.

En este mismo sentido, cuando la condena deriva de la nulidad de una cláusula suelo, se vienen pronunciando otros tribunales en resoluciones como las de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 17 de enero de 2023, que cita otras varias, Cuenca, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2023 o A Coruña, Sección 4ª, de 2 de marzo de 2023, entre las más recientes; sin desconocer que también coexisten otros pronunciamientos en sentido contrario al expresado (Audiencia Madrid, Sección 28ª, de 20 de febrero de 2023).

DÉCIMO.- No obstante traducirse lo anterior en la estimación solo parcial de la demanda, las costas de la instancia han de ser impuestas al Banco demandado. Como señalamos en la reciente sentencia de 14 de junio de 2023, " esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre las consecuencias de la aplicación del principio de efectividad en la protección de los derechos de los consumidores que resulta de la Directiva 93/13/CEE , tal y como fue interpretado, en la cuestión que nos ocupa, por la STJUE de 16 de julio de 2020 (y la que sirvió de precedente de 13 de septiembre de 2018), en la que se advertía que la no imposición de costas podía provocar un efecto disuasorio inverso al desalentar la opción de cuestionar las cláusulas abusivas de un contrato por el riesgo que comportaba la eventualidad de asumir esos gastos. En particular, en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2023 recogíamos la aplicación práctica que había tenido ese criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en múltiples supuestos, y, en particular, y por lo que aquí interesa, en los casos en los que la estimación de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas abusivas no se había traducido en la restitución, en todo o en parte, de las cantidades derivadas de su aplicación, citando como ejemplos las SSTS de 22 de diciembre de 2022 o 9 de diciembre de 2021 (en relación a la cláusula de gastos en préstamo hipotecario); la de 23 de noviembre de 2021 (para la llamada cláusula suelo); las de 22 de diciembre de 2022 y 17 de enero de 2023 (en relación a los acuerdos de novación de esa cláusula suelo); la de 21 de diciembre de 2022 (en relación a la llamada cláusula multidivisa); o la de 28 de junio de 2022 (en referencia a la sustitución de los intereses de demora por los remuneratorios)".

Y decíamos también que " a esa relación de precedentes debe añadirse ahora el que recoge la STS 418/2023 de 28 de marzo , en la que se mantiene la validez de las cláusulas multidivisa, declarando, no obstante, la nulidad de otra de las previsiones del contrato en la que se establecía la ampliación de la hipoteca en caso de infragarantía, para señalar en este punto que "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA". Lo que de nuevo se reitera en la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo , que por igual impone las costas a la entidad demandada en un supuesto de estimación parcial de la demanda con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en el que se desestimó la misma petición en relación a la comisión de apertura". Nuevamente las sentencias 990 y 994, ambas de 20 de junio del año en curso, insisten en esta pauta.

Por lo que, en definitiva, y con sujeción a ese criterio, pese a rechazarse la pretensión de nulidad de una de las cláusulas controvertidas y admitirse en otro punto el recurso, han de imponerse a la demandada las costas ocasionada en primera instancia.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- Al estimarse en parte la apelación no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: