Sentencia Civil 18/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 363/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, en relación a la demanda de juicio verbal presentada instando la efectividad de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, con carácter previo desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que la relación jurídico procesal está convenientemente constituida con los que actualmente ocupan los lados activo y pasivo de la misma, habiéndose publicado el TEJU la existencia del procedimiento. Así como la falta de legitimación activa, ya que aun no existiendo intervención de todos los comuneros, no existe oposición expresa y en caso de prosperar la pretensión, redundaría en provecho de la comunidad.

La falta de legitimación pasiva no puede dilucidarse sin entrar en el fondo de la cuestión controvertida. Señalando que respecto de la Administración del Principado de Asturias se ha producido la satisfacción extraprocesal en relación a los pedimentos de la demanda con posterioridad al inicio del litigio. Al igual que con respecto al codemandado D. Luis en donde tras el examen de la documentación obrante en autos se deduce que efectivamente el demandado no es titular de ninguna de las fincas objeto del presente litigio.

En cuanto al fondo, y partiendo que el propio perito de la actora Sr. Silvio reconoce la inexactitud de la cabida de las parcelas, en tanto que la pericial judicial como la de la parte demandada sostienen que existe identidad registral y física de las fincas de los demandados y que la cabaña se encuentra en parcela distinta a la de la actora, lo que le lleva a considerar que no se han despejado las dudas sobre la perturbación de la legítima posesión del titular del derecho inscrito, ya que las actuaciones se desarrollan fuera de la finca propiedad del actor.

Todo lo cual conduce a la desestimación de la demanda con imposición a la actora del pago del total de las costas causadas.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se basa en los siguientes motivos:

En primer lugar, error en la calificación procesal respecto del codemandado Principado de Asturias, que difiriendo de lo que consta en el fallo de la resolución de tenerla por desistida cuando se está ante una clara terminación por satisfacción extraprocesal, por lo que las costas no se le pueden imponer a la parte actora.

Y respecto al codemandado Sr. Luis, la parte recurrente no tuvo conocimiento de la escritura de aceptación de herencia hasta la contestación, por lo que la falta de legitimación debe reputarse como sobrevenida, por lo que no se deben imponer las costas.

Parte para oponerse en cuanto al fondo que la sentencia no valora el reconocimiento por parte de los demandados de la propiedad y posesión de la mitad este de la finca matriz " DIRECCION000" y que la otra mitad oeste está en manos de los demandados.

Encuentra un error en la resolución cuando concluye que no existe perturbación, al menos jurídica.

Ni valora el título de la actora consistente en la escritura de donación del año 1994 y el título de herencia del año 1920 que se refuerza con la certificación del registro, por lo que su derecho dominical está amparado por la presunción de exactitud registral.

Las causas de oposición esgrimidas son incompatibles y contradictorias entre sí, y además la sentencia valora erróneamente las periciales. Destacando la del Sr. Silvio que considera que el catastro actual es plenamente erróneo. La cabaña está en posesión y propiedad de la actora, que se conecta con la mitad del DIRECCION000, titularidad de la recurrente por la pequeña franja de terreno sita a su espalda tal como lo describe el título de 1920.

En cuanto a las costas, se estime o no el recurso, las mismas no se pueden imponer a la actora, al apreciarse dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- El art. 41 de la Ley Hipotecaria es del siguiente tenor literal: "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente".

Para centrar adecuadamente el procedimiento que ahora nos ocupa, resulta esclarecedora la STS de 18 de octubre de 2023, que resume y compendia con total precisión la acción aquí ejercitada.

" La tutela de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad encuentra sus antecedentes normativos en la Ley de Reforma Hipotecaria de 1909, así como en el RDL de 13 de junio de 1927. Sin embargo, va a ser la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944, la que introduzca un procedimiento para hacer efectivos tales derechos, que fue regulado en su art. 41, y, por lo tanto, a extramuros de la LEC de 1881 , desarrollado además en los arts. 137 y 138 del Reglamento Hipotecario . Con ello se siguió la técnica legislativa de establecer en leyes especiales disposiciones procesales para hacer efectivos los derechos reconocidos en tales leyes, práctica con la que pretendió terminar la LEC 1/2000.

En efecto, la nueva ley procesal modifica, en su Disposición Final Novena , el art. 41 de la LH , al que da la redacción siguiente: "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente".

Con la nueva redacción del art. 41 LH se derogaron las disposiciones procesales que contenía dicho precepto que pasan ahora a recogerse en la nueva LEC 1/2000, en los arts. 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 , con su tramitación por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.7º LEC ), y con las especialidades que establecen los mentados preceptos.

El precitado procedimiento constituye una manifestación del principio de legitimación registral, que recoge el art. 38 de la Ley Hipotecaria , según el cual: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".

Al aspecto negativo del referido principio, se refiere el art. 97 de la LH cuando norma que: "Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere".

En definitiva, este principio establece la presunción de exactitud de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, de manera tal que se presume que pertenecen a su titular, y, por consiguiente, éste se halla legitimado para hacerlos valer procesalmente a través del ejercicio de acciones judiciales. La justificación de este tratamiento tuitivo deriva de razones de seguridad jurídica y del respeto que merece el sistema de publicidad registral, al hallarse bajo el control de legalidad que, a través de la calificación ( art. 18 LH ), se lleva a efecto por parte de los registradores de la propiedad.

Como señala la sentencia de esta sala 93/2011, de 31 de marzo : "[...] la presunción de exactitud registral, se desdobla en los dos principios o aspectos de la eficacia registral. Son el principio de legitimación registral, presunción de exactitud iuris tantum, eficacia defensiva de la inscripción y el principio de fe pública registral, eficacia ofensiva de la inscripción".

Con respecto al primero de ellos, señalamos en las sentencias 166/2017, de 8 de marzo y 267/2020, de 9 de junio , que: "La presunción de exactitud registral, en su aspecto de eficacia defensiva de la inscripción, en favor del titular inscrito (junto al principio de fe pública registral) es consagrada, como principio de legitimación registral en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria : presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento registral".

En definitiva, al titular registral de un asiento vigente y sin contradicción, por el hecho de serlo y por mor del referido principio hipotecario, se le va a otorgar una especial protección para conciliar la realidad registral, que se presume exacta y que le ampara, con la extratabular, que desconoce o cuestiona aquélla, salvo que concurran los concretos motivos de oposición que legitimarían la actuación ajena recogidos en la relación cerrada o numerus clausus contemplada en el art. 444.2 LEC .

En la colisión entre la presunción de la titularidad del derecho, que deriva del art. 38 de la LH , y la posesión real y efectiva, que disfruta la persona contra la que se ejercita la acción del art. 41 de la precitada disposición general , salvo que se trate de un poseedor con título o amparado, a su vez, en otra inscripción registral, supuesto de la doble inmatriculación ( art. 444.2.2 º y 3º LEC ), prevalece la inscripción sobre el hecho posesorio y, de esta forma, el titular registral podrá instar judicialmente la recuperación de una finca cuya mera tenencia material ostente otra persona, y siempre que no concurran los requisitos para la operatividad de la prescripción adquisitiva, que deba perjudicar al titular inscrito conforme al art. 36 de la LH , que no es el caso que nos ocupa.

En definitiva, el procedimiento del art. 41 de la LH participa de la naturaleza jurídica de los juicios especiales, en tanto en cuanto su específica finalidad radica en dar eficacia al contenido del registro, protegiendo la posición jurídica del titular registral, lo que explica las particularidades que presenta en su tramitación procesal sobre los denominados procesos declarativos ordinarios. Ostenta también las connotaciones propias de los procedimientos sumarios, toda vez que busca satisfacer una tutela rápida a través de su sustanciación por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.7º LEC ), se encuentran limitados los medios de defensa de los demandados ( art. 444.2 LEC ), y, en consecuencia, la cognición judicial, y la sentencia que se dicta carece de la eficacia propia de la cosa juzgada material, quedando siempre abierta la vía del juicio declarativo posterior ( art. 447.3 LEC ).

El procedimiento comparte igualmente las características propias de la técnica monitoria documental, pues presentada la demanda, con la correspondiente certificación registral, se citará al demandado a vista bajo la advertencia de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el demandante ( art. 440.2 LEC ); por consiguiente, la falta de comparecencia del demandado y correlativa formalización de la oposición, convierte su conducta pasiva en la pronta obtención de un título ejecutivo para hacer efectivos los derechos inscritos.

La tutela, que brinda este procedimiento al actor, no es meramente declarativa, sino de condena, con la finalidad de restablecer al titular registral en sus derechos mediante las actuaciones ejecutivas precisas a tal fin.

Pues bien, como señala el art. 440.2 LEC , admitida a trámite la demanda se citará a las partes a la vista, y "se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor".

Las excepciones susceptibles de ser articuladas en estos juicios especiales y sumarios se encuentran legalmente limitadas a los cuatro motivos de oposición, númerus clausus, establecidos el art. 444.2 LEC . Cualesquiera otros motivos no podrían esgrimirse en estos procedimientos de cognición judicial limitada, sin perjuicio de su articulación mediante la formulación del correspondiente juicio declarativo.

Otro presupuesto, ya advertido, al que se condiciona la oposición del demandado es la necesaria constitución de caución. Las consecuencias jurídicas de no constituirla son realmente perjudiciales para el demandado en tanto en cuanto motivará que se dicte sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad de su derecho inscrito, hubiera solicitado el actor ( art. 440.2 LEC ).

En definitiva, la presunción de exactitud, derivada del principio de legitimación proclamado por el art. 38 LH , habilita al titular registral para hacerla valer frente a quien perturba o se opone a su derecho inscrito, como es el caso de los demandados, que ocuparon unilateralmente, por las vías de hecho, las viviendas litigiosas, titularidad registral de la entidad demandante.

En cualquier caso, se trata de una presunción iuris tantum, en el sentido de que la protección que brinda el registro de la propiedad al titular inscrito cede ante la prueba en contrario de la concurrencia de los motivos de oposición contemplados en el art. 444.2 LEC ( sentencia 429/2011, de 9 de junio , que cita, a su vez, la sentencia de 16 de julio de 2001 ),

TERCERO.- Dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida que la inscripción está bajo la salvaguardia de los tribunales ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral, que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala.

El título en que se sustentan los demandantes y apelantes sobre el que pivota su pretensión de cesación de todo acto de posesión o perturbación que implique oposición al dominio inscrito es la finca registral nº NUM000 del Registro de Belmonte de Miranda con la descripción siguiente: "prado y monte llamado DIRECCION001, en Vigaña, Grado de 75 áreas aproximadamente, con una cabaña en su interior de unos cincuenta metros cuadrados. Linda: norte, herederos de Marisa; sur, herederos de Gregorio y Isaac; este, campo de la DIRECCION001; oeste, herederos de Marisa.

Finca adquirida por donación de su madre en el año 1.994.

Ya en la propia demanda se señala que la inscripción presenta imprecisiones y que siendo la que más se adecúa a la realidad otra descripción en donde el lindero norte está modificado al igual que el del sur y este.

En la pericial del Sr. Isaac desde el inicio ya explicó que la realidad física no encajaba con la manifestación Dña. Julieta que en realidad se trataba de la suma de tres fincas: la mitad este de una suerte o parte de un monte bajo y pastizal del monte de " DIRECCION000", otra finca de prado al este de la anterior colindante con ella también llamada " el DIRECCION000" y una cabaña sita en el campo de la DIRECCION001.

Y como declaró en la vista el título inicialmente aportado e inscrito solo daba base para defender una finca y ellos hablaban de tres, y para ello encontró justificación en la hijuela del año 1920 que posteriormente le aportaron.

En la conjugación de ambos títulos llegó a la conclusión tal como recoge en su informe, y deslindado la parcela, que le lindero norte que el catastro actual fija es erróneo y lo ubica ante la ausencia de mojones que refiere el título de los demandados hasta un elemento orográfico singular como es la roca existente en el lugar, único afloramiento rocoso de la zona.

El prado DIRECCION000 resulta de las operaciones particionales del año 1920. Y ese prado lo encaja el perito en la subparcela a de la parcela NUM001 del catastro, y ello pese a que la diferencia de cabida es muy notable. Y pese a que la finca se defina deslindando con caminos por diversos vientos y éstos no aparezcan en los planos catastrales.

Y en cuanto a la cabaña que se define dentro de la finca donada y que los actores identifican con la que tienen en posesión en el DIRECCION001. Identificando esta cabaña con la central de las tres existentes, hoy en ruinas, y ello pese a la discrepancia de medidas.

Confirmando en sus aclaraciones de la vista que el lindero norte de la finca según el catastro actual es incorrecto, por cuanto la "llamarga" no puede ser el lindero norte. Y que el campo " DIRECCION001" está incorrectamente metido en la finca catastral NUM002, el prado DIRECCION000 junto con las cabañas se unió al monte por error.

Concluyendo de todo lo expuesto en su informe que haciendo abstracción de cierta insuficiencia en los títulos y de las imperfecciones de alguno de ellos, la finca nº NUM003 de la escritura de donación de 1994, incluye la mitad este del monte " DIRECCION000", el prado DIRECCION000 y la cabaña de 77,13 m2 y la pequeña franja de terreno a su espalda

Estos datos ya son de por sí son suficientes para la desestimación del recurso, por cuanto para la prosperabilidad de la acción ejercitada se requiere la existencia de un título registral que no presente inexactitudes. Además de ser inasumible si la pretensión es la efectividad del inscrito y el cese de la perturbación cuando la pretendida ocupación de su finca se basa en un título diferente del inscrito.

CUARTO.- Pero además el título resulta contradictorio en base a la oposición formulada por los demandados.

Los motivos de oposición que esgrimen son los previstos en los arts. 444.2.º y 444. 2. 4º LEC, que dice: 2. En los casos del número 7 o del apartado 1 del artículo 250, la oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Como se coniene en la sentencia de la A.P. de Alicante de 5 de junio de 2023 dada la índole sumaria de este procedimiento, en los supuestos en que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica como base de la contradicción, no puede exigirse a los demandados una prueba plena y acabada ni una determinación concluyente de su existencia, sino que es suficiente una evidencia indiciaria que acredite "prima facie" de modo racional alguna relación que legitime el uso y posesión de los contradictores y que, por consiguiente, éstos no son unos poseedores sin título, ya que escapa del ámbito limitado de este procedimiento la discusión sobre el derecho material inscrito así como cuestiones que envuelvan declaraciones de derechos o que precisen la resolución de cuestiones complejas, lo que deberá dilucidarse en el juicio declarativo ordinario que corresponda, con plenitud de medios probatorios y mediante un pronunciamiento de nueva sentencia con eficacia de cosa juzgada material, quedando reservado este procedimiento a comprobar si se dan determinadas circunstancias capaces de enervar el proceso e impedir que la ejecución siga adelante.

Debiendo, por ende, examinarse las alegaciones de los demandados para determinar si las mismas tienen consistencia jurídica para impedir la protección de los derechos interesada por el titular registral, sin que pueda exigirles en este procedimiento sumario una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho que opone, pues basta demostrar que ostentan una apariencia legitima de que la posesión se halla amparada por una relación jurídica cuya plena efectividad deberá ser objeto del correspondiente proceso declarativo que resuelva sobre los derechos en litigio; lo que supone que incumbe a los demandados la carga de una prueba suficiente para, siquiera en principio, comprometer la presunción que a favor del titular inscrito establece el art. 38 LH, dado que lo contrario llevaría a debilitar en grado extremo la presunción derivada del Registro de la Propiedad y la finalidad del procedimiento que nos ocupa.

Los demandados invocan y así consta reconocido de adverso que han adquirido proindiviso mediante escritura de compraventa de fecha 10 de enero de 1988 la siguiente finca: "suerte de monte dividida y amojonada de con otra mitad que pertenece a D. Cecilio en los montes denominados " DIRECCION000" mide sesenta áreas aproximadamente".

Y según el perito Sr. Hilario según la certificación registral y catastral no perturban la posesión de los demandantes, por cuanto usan y disfrutan lo que corresponde su título, y es con las modificaciones que los demandantes hacen en su título que son sustanciales es cuando rebasan su propiedad invadiendo la que la actora pretende con la modificación que introduce en sus propios títulos. Y en este extremo coincide con la perito judicial Sra. Ana al señalar que los demandados de conformidad con su ficha registral no invaden la propiedad. La finca objeto de litigio se corresponde con la parcela catastral NUM001, resultando entre la cabida inscrita y la resultante de la actual representación gráfica catratal un diferencia del 2%.

El Sr. Hilario en las conclusiones de su informe señala que la finca de la parte demandada está perfectamente acotada y deslindada por elementos físicos: al viento norte cordón vegetal en zona de afloramiento de aguas; sur, seto arbustivo; este, respecto de la finca de la parte actora cárcova y cercado y; oeste, camino público.

La finca inscrita en el registro de la propiedad con la denominación de DIRECCION001 es la registral nº NUM000 que no se corresponde con la delimitación física que pretende la actora, ni tampoco con su delimitación catastral ni antigua ni actual. No siendo posible emplazar esa registral en la zona que pretende, por ser contrario a la definición de sus linderos, ni siquiera introduciendo las modificaciones que propone, que no son simples actualizaciones sino que la transfiguran extendiéndose hasta otro paraje distinto al que acota la original definición de linderos, lo impide la referencia al viento sur, que hace de frontera siendo perfectamente reconocible el DIRECCION001, que en ningún caso debe ocupar.

QUINTO.- Se combate en el recurso la imposición de costas que se hace a la parte actora respecto del Principado de Asturias y del Sr. Luis.

Es cierto que frente a la pretensión que contra la Administración del Principado se hacía en la demanda consistía en el cese inmediato de todo acto o disposición en el seno de la concentración parcelaria de Vigaña de Salceo.

Tal como consta en la sentencia, la Administración del Principado con posterioridad al inicio del juicio dictó Resolución de 6 de agosto de 2021 excluyendo las parcelas NUM004 y NUM005 del procedimiento de concentración parcelaria, y así se reconoció en la audiencia previa en el sentido que la Administración debe quedar excluida y ya no tiene parte en el pleito al darse cumplimiento a la pretensión. Y así lo refleja la sentencia al considerar que se ha producido satisfacción extraprocesal en relación a los pedimentos de la actora. Pese a ello en la parte dispositiva se tiene a la parte actora por desistida de la acción por ella ejercitada frente a la Administración del Principado de Asturias

Sabido es que el desistimiento es la declaración de voluntad del demandante mediante la cual expresa su deseo de abandonar la pretensión ejercitada por él, que no la acción, y de no continuar el proceso que iniciara, cuyo efecto es la terminación de éste por medio de una resolución en la instancia que deja imprejuzgado el fondo.

En tanto que la satisfacción extraprocesal exige que el deudor haya cumplido la obligación en sus mismos términos, al punto que resulte innecesaria la declaración del derecho.

En este supuesto es claro que lo que se ha producido es una satisfacción extraprocesal en relación a lo que constituía la pretensión dirigida a la Administración del Principado de Asturias.

En cuanto a las costas en supuesto de satisfacción extraprocesal, este tribunal desde el auto de 20 enero de 2020 ( Rollo 504/2019) se suma al criterio expuesto en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, del 4 de marzo de 2019, y la de Alicante, sección 9ª del 25 de abril de 2019, con cita de la de Madrid de 17 de mayo de 2006 dijo que "Cuando el artículo 22.1, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé que el auto de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor se dictará , se está refiriendo a la satisfacción extraprocesal de las pretensiones sustantivas de la demanda, lo que es objeto de la acción ejercitada; el pago de las costas no es, en puridad, objeto de la acción ejercitada en la demanda; el pago de las costas es el efecto de la concurrencia de los presupuestos procesales que justifican la condena en costas a una u otra parte de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil y, por ello, el pago de las costas no es una pretensión principal del proceso que haya de ser satisfecha extrajudicialmente para que opere lo dispuesto en el número 1 del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) La satisfacción extraprocesal de las pretensiones se refiere a lo que constituye la pretensión o pretensiones sustantivas ejercitadas en la demanda y no a la satisfacción del crédito que nace del proceso y solo cuando concurren las circunstancias exigidas por los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil >.

Y continúa: "Esta argumentación no puede ser más lógica, pues difícilmente se aplicaría el artículo 22 y la improcedencia de la condena en costas que expresamente establece, si se admitiese la pretensión de condena en costas dentro del concepto de interés legítimo por inexistencia de satisfacción extraprocesal para continuar el procedimiento.

Tampoco debemos perder de vista que el artículo 22 de la LEC, únicamente establece una excepción al supuesto de no condena en costas en caso de satisfacción extraprocesal, cuál es el juicio de desahucio..".

Por último, se cita la STS de 9 de febrero de 2011, que insiste en que esa satisfacción extraprocesal puede producirse en cualquier momento del procedimiento con las consecuencias previstas en el artículo 22, pues "donde la ley no distingue no debemos nosotros distinguir".

La indudable ventaja que para el actor representa el cumplimiento extraprocesal de la obligación que pesaba sobre el deudor puede explicar el diferente trato dado por el legislador a las costas procesales, en tanto que la exoneración prevista para este supuesto puede servir de acicate a la inmediata restauración del derecho del primero, con el consiguiente ahorro de esfuerzos y costas, tanto para el demandante como para la propia administración de justicia.

En consecuencia concluimos que, a diferencia de la previsión del artículo 395 de la LEC para los supuestos de mero allanamiento, si el demandado cumple su obligación antes de la declaración judicial del derecho controvertido, evitará la condena en costas, con independencia de la buena o mala fe con que haya actuado hasta ese momento; y lo propio ocurrirá cuando se haya reconvenido y sea el actor quien haya realizado la prestación reclamada de adverso.

Ello es así porque el artículo 22 de la LEC no deja este particular del pronunciamiento en costas a discreción del juzgador y dice terminantemente que, si hay acuerdo, "se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas", mientras que, caso contrario, "Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión."

Y en este sentido no cabe imponer a la actora las costas causadas por la traída a la litis a la Administración del Principado de Asturias.

Por lo que respecta a la imposición de costas respecto de la acción ejercitada frente D. Luis por cuanto se le da por desistido cuando como resulta de la propia fundamentación lo que se acogió es su alegada falta de legitimación pasiva invocada en la contestación por no ser titular de ninguna de las fincas objeto de litigio. Falta de legitimación pasiva admitida por la parte actora en la audiencia previa, y no oponerse a que el mismo sea apartado del procedimiento.

Tanto en la audiencia previa como en su oposición al recurso el demandado se opone a la no imposición de costas que se pretende por cuanto alegada esta falta de legitimación en la contestación no fue hasta la audiencia previa cuando admitió que fuera apartado, sin que desistiera de sus pretensiones en anteriores momentos procesales que tuvo ocasión para ello como es en el incidente de nulidad de actuaciones o en la comparecencia para la fijación de la caución manteniendo sus pretensiones frente al mismo.

Esta pretensión de no imposición de costas no puede tener acogida, por cuanto la excepción formulada por esta parte fue finalmente acogida, sin que interesara su apartamiento del proceso hasta el momento de la audiencia previa, pese a ser conocedora ya desde la contestación y aceptar de su falta de relación con el objeto de la litis, y permitir su actuación todos en trámites previos celebrados antes de la audiencia previa.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación respecto de la Administración conlleva la no imposición de costas respecto de este codemandado en ninguna de las dos instancias.

La desestimación de recurso de apelación interpuesta frente al resto de codemandados conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente