Sentencia Civil 116/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 489/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por Doña Rosario se promovió demanda de juicio ordinario frente a Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A. solicitando se dicte sentencia en la que se declare con carácter principal la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes y se condene a la demandada a estar y pasar por esa declaración y, previa aportación de la totalidad de las liquidaciones mensuales del contrato desde su formalización, se aplique las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura. Para el caso de que se desestime la pretensión de nulidad por usura, se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula (condición general de contratación) que fija el cálculo y aplicación del interés remuneratorio por los motivos expuestos en la fundamentación y de forma acumulada se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas (condiciones generales de contratación) que establecen la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la comisión por exceso del límite y el seguro del contrato de tarjeta suscrito entre las partes al que se refieren los documentos 4 y 5 y, en consecuencia, se tengan por no puestas. Más subsidiariamente, que únicamente se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas (también condiciones generales de contratación) que establecen la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la comisión por exceso del límite y el seguro del contrato de tarjeta suscrito entre las partes a que se refieren los documentos 4 y 5 y, en consecuencia, se tengan por no puestas. Más subsidiariamente que únicamente se declare la nulidad por abusividad de las cláusulas (también condiciones generales de la contratación) que establecen la comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión por exceso de límite. Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y si no fuera declarado nulo el contrato por poder subsistir tras la nulidad de tales cláusulas, a eliminarlas del contrato dejando subsistente el resto del mismo. Que como consecuencia de lo anterior, previa aportación de la totalidad de las liquidaciones mensuales del contrato, si se declarase la nulidad del mismo, se condene a su titular a reducir de la cantidad prestada la cantidades que la parte actora hubiera abonado por cualquier concepto y si existiese sobrante a reintegrarlo, y si sólo se declarase la nulidad parcial del contrato, se condene a la titular del contrato a reducir de la cantidad prestada las cantidades que la parte actora hubiese abonado por cualquier concepto y si hubiese sobrante a reintegrarlo y si sólo se declarase la nulidad parcial del contrato, se condene a la titular del mismo a reducir del importe debido las cantidades que la parte actora hubiese abonado por aplicación de las cláusulas declaradas nulas y, si existiese sobrante, a reintegrarlo, en ambos casos con el interés legal desde el momento en que las cantidades a reintegrar fueron entregadas a la demandada, a determinar todo ello en ejecución de sentencia .

La entidad bancaria se opuso a las pretensiones de la parte actora alegando falta de legitimación pasiva de Bankinter al haber cedido el crédito objeto de este procedimiento a otra mercantil, disconformidad con la cuantía del procedimiento, habiendo desestimado la Juzgadora la falta de legitimación pasiva invocada, y centrándose en los hechos la parte demandada señala que el contrato de tarjeta de crédito se suscribió el 10 de febrero de 2.006, alegando que el interés aplicado al crédito concedido era del 26,82%; de forma subsidiaria plantea, como ya se expuso, la nulidad del interés remuneratorio y del sistema revolving por no superar el control de transparencia; pues bien, señala la entidad bancaria que el contrato de tarjeta establece diferentes tipos de interés en función del tipo de operación de crédito que se lleva a cabo, distinguiendo si se trata de operaciones de pago aplazado o para disposiciones de efectivo, de manera que para las primeras la TAE que se aplicaba era del 19,84% mientras que solamente la segunda será del 24,90%, extremo este que está acreditado documentalmente, siendo la TAE del 26,84% lo que aparece en la información normalizada; pues bien, considera que los tipos referidos no son notablemente superiores al normal del dinero y solicita se desestime la pretensión de nulidad señalando, lo que tiene incidencia también para la segunda de las alegaciones realizadas, que precisamente en la primera hoja del contrato suscrito por la actora aparece para las operaciones de pago aplazado que se establecía un TIN de 18,24% y una TAE del 19,84%, mientras que solamente para las operaciones de disposiciones en efectivo se preveía un TIN del 22,44% y una TAE de 24,90%, lo cual se encuentra en negrita y en la primera página, como se dice, del contrato. En segundo lugar niega la falta de transparencia que se señala e invoca la prescripción de la pretensión de devoluciones de cantidades como consecuencia de la declaración de la nulidad por usura y estima que se supera perfectamente el control de transparencia del interés remuneratorio y sostiene la validez del sistema revolvíng al ser el actor quien decide en cada momento el importe de la cuota mensual y la fecha de vencimiento del contrato; finalmente sostiene respecto al resto de cláusulas invocadas que son perfectamente válidas, citando abundantes resoluciones de tribunales.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia en la que declaró la nulidad del contrato de la tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 10 de febrero de 2.006 por usurario, con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura que pasa a detallar en el fallo, con imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Tras señalar los antecedentes del caso, se centra el recurso en el tema de la usura y se reitera que las TAE aplicadas al contrato no son notablemente superiores al interés normal del dinero. Pues bien, como declara la sentencia dictada por esta Sala en el Rollo de apelación 437/2022: "Para la resolución de la controversia no es necesario reiterar la doctrina respecto de la nulidad por usura en las tarjetas revolventes que el Tribunal Supremo ha establecido a partir de la sentencia de 4 de marzo de 2.020 , para la que basta con remitirnos a las consideraciones que se contienen en los escritos, es necesario sin embargo tomar en consideración el nuevo criterio complementario contenido en la sentencia de pleno 258/2023 de 15 de febrero . En esta se declaró como criterio general a propósito en un supuesto de un contrato de tarjeta con igual TAE que la que nos ocupa que por una parte la aplicación del principio de especificidad en el supuesto de tarjetas celebradas con anterioridad a Junio de 2010 cuando se procedió al desglose específico de los Boletines Estadísticos del Banco de España para las Tarjetas de crédito y revolving no puede traducirse en acudir a los Índices que corresponden a los Créditos al consumo sino a la Información Específica de las Tarjetas de crédito y revolving más próximas en el tiempo, Esto es la que se ofreció en 2.010: Tipo Medio del TEDR 19,32% que debía corregirse con unas centésimas. Y en segundo lugar que la diferencia o margen para considerar que la TAE contractual supone un interés notablemente superior al normal del dinero en el caso de las tarjetas revolventes debe situarse en seis puntos porcentuales. Las anteriores consideraciones llevan a la corrección de la sentencia de instancia pues la TAE del contrato como se contiene en el mismo ya vimos que eran dosel del 19,84 % en un caso y el 24,90% en el otro de modo que es evidente que no existe el margen de seis puntos con el de referencia de suerte que en este punto el recurso ha de ser acogido declarando que el contrato no es usurario.

La conclusión precedente determina que la Sala deba examinar las peticiones que con carácter subsidiario efectuó la parte actora y a este respecto lo primero que debe examinarse es si se produce la nulidad por falta de transparencia de la cláusula que fija el cálculo y aplicación del interés remuneratorio por los motivos expuestos en la fundamentación y sobre ello esta sala ha declarado entre otras en la sentencia de de 25 de julio de 2022 : "Aún cuando la petición de nulidad de la estipulación relativa al interés por usuario se hizo de forma subsidiaria, como es que el tribunal de la instancia entró a su análisis después de analizar, desde el régimen de la usura, el TAE correspondiente a las posibles operaciones y rechazó su nulidad, concurre en el actor el gravamen requerido en el art. 448 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) legitimándolo para recurrir.

En segundo lugar, aún cuando en el suplico lo que se pide es la nulidad por abusividad de la estipulación relativa al interés, la demanda, en su F.D. 2.4.1, conecta dicha estipulación con el sistema de amortización para, a la luz del resultado que produce su combinación, denunciar su abusividad, de modo que la argumentación del recurso, centrándose de forma más clara en el sistema de amortización, no rebasa el objeto del proceso tal y como se planteó en la instancia ( art. 412 LEC ).

Dicho y advertido lo cual, no puede escudarse la demandada en los términos que el Reglamento incorpora al contrato, porque de su lectura no resulta que el consumidor quede suficientemente ilustrado sobre la carga económica del contrato en caso de optar por el sistema de pago aplazado y acogerse a la posibilidad (brindada por el imponente) de las condiciones de efectuar pagos periódicos de escasa cuantía en relación con el saldo de la deuda de la cuenta del crédito.

Para explicarlo basta, por su cercanía, con reproducir las consideraciones vertidas en la sentencia de este Tribunal de 3-03-2022, Rollo 645/2021 : "Por tanto, el contrato litigioso no merece la calificación de usurario y, en consecuencia, debe el Tribunal proceder al examen de la primera de las peticiones subsidiarias, esto es, la abusividad de la estipulación que regula el interés puesta en relación con el sistema de amortización.

Sobre lo anterior debemos distinguir el control de transparencia, tanto documental como cualificada, del control de contenido.

El recurrente sostiene que como la estipulación que regula el interés soporta el primer control y es una condición esencial ( art. 4.3 Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) CEEE) no puede ser sometida al control de contenido, y aún de hacerlo, también lo soportaría porque el tan dicho interés es conforme con el del mercado.

Pues bien, reiteradamente venimos advirtiendo que cuando por el consumidor se denuncia la abusividad de la estipulación que regula el interés lo hace tomando en consideración no solo éste sino puesto en relación con las modalidades de amortización dispuestas e impuestas por el profesional en el condicionado general y, de forma más precisa, al brindar la posibilidad de una amortización fraccionada y diferida mediante el pago de una cuenta tan significativamente inferior a la deuda acumulada que, al fin, lo que provoca es un efecto multiplicador del capital dispuesto y, en definitiva, el sobrendeudamiento del consumidor y que la suma satisfecha por éste, a la conclusión de la relación, sea muy superior a la que resultaría de aplicar el mismo tipo de interés a un supuesto de préstamo ordinario, residiendo en eso el desequilibrio importante que configura la abusividad de la norma (art. 82 citado).

Sobre el control de transparencia y de contenido tenemos dicho en nuestra sentencia de 9-2-2022 recaída en el Rollo 606/21 :"Conviene precisar que aun cuando lo que se pidió por el actor fue la declaración de nulidad de la estipulación que establece el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, más cabalmente se entiende que dicho control se refiere al sistema de amortización identificado en el contrato como "revolving" y sus formas (tres: de cuota fija, de cuota variable o básicos) a los que se aplica el interés remuneratorio y que esa fue también la perspectiva desde la que el tribunal de la instancia efectuó el control de transparencia del contrato y sus estipulaciones; precisado lo cual, se entiende mejor el motivo del recurso relativo a ese control que, en síntesis, no es otro que la parte cumplió con el deber de transparencia, tanto documental como cualificada, en cuanto que el documento contractual y de información normalizada europea de créditos al consumo cumple con las prescripciones de contenido establecidas en la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979, 1426) 16/2011 (artículos 10 , 12 y 16 ); motivo así expuesto que obliga a las siguientes consideraciones previas.

Que la referida Ley nacional incorpora la Directiva 2008/48 (LCEur 2008, 799), la cual se propone tanto homogeneizar la legislación de los diversos Estados en aspectos concretos del crédito al consumo (los que se refieren a las "definiciones" de su art. 3 ex art. 22) como otorgar una mayor protección al consumidor mediante un conocimiento más pleno de las condiciones del crédito, tanto en la fase precontractual como en la contractual, a cuyo fin dispone, homogeneizándola, tanto la información contractual que debe de contener el contrato (art. 10 de la Directiva) como la que debe suministrarse al consumidor en la fase precontractual (art. 5), siquiera en esta fase previa o precontractual el deber de información del prestamista no se contrae al contenido homogeneizado por la Directiva, sino que se complementa con un deber de asistencia, de acuerdo con el cual el prestamista debe facilitar al consumidor las explicaciones necesarias y de forma individualizada para que éste pueda evaluar las condiciones del crédito, sus características y efectos específicos ( art. 5.6 Directiva y STJU 18-12-2014 , Caso Consumer Finance, S.A. y 6-6-2019).

De acuerdo con su propósito de armonización y homogeneización la Directiva incorpora como Anexo II un formulario estandarizado sobre el contenido de la información precontractual que debe de suministrar el prestamista al consumidor, no al momento de la perfección del contrato, sino "en tiempo oportuno" (apartado 46 de la citada STJU de 18-12-2014), cuya confección y entrega se equipara al cumplimiento de esa obligación de información previa ( art. 5.1 Directiva 2008/48 ).

Por el contrario, respecto de la obligación complementaria de asistencia al consumidor la Directiva otorga a los Estados autonomía sobre el modo y su contenido (apartado 22 de la STJUE 6-6-2019 (TJCE 2019, 103)).

Nuestra Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor.

Dicho artículo (el 11) se manifiesta de forma inconcreta y abierta sobre ese deber de asistencia y el legislador posterga la facultad de concreción que en ese ámbito le otorga la Directiva.

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre, introduciendo un capítulo nuevo (el III bis art. 33 bis), dedicado en exclusiva a los contratos de crédito revolvente ante la litigiosidad que preside esta forma de financiación o concesión de crédito y el sobreendeudamiento que está generando, disponiendo un régimen sobre la información previa a contratar que debe de proporcionar el prestamista al consumidor con el fin de reforzar su contenido y que el consumidor adquiera un conocimiento claro y específico del contenido y efectos económicos de esta modalidad de crédito (preámbulo de la Orden); en concreto, y en lo que aquí interesa, reitera el deber de asistencia personal del art. 11 de la Ley 16/2011 y establece que se adicionará a la información precontractual prevista en la antecitada Ley otra más que, entre otros aspectos, ilustra sobre la carga económica derivada del sistema de amortización diferida del capital dispuesto en el marco de un negocio de crédito revolvente, mediante el empleo de ejemplos representativos con dos o más alternativas de financiación en función de la cuota mínima de reembolso.

Dicho lo anterior, llevando las expuestas consideraciones al caso, primero, en el presente no se discute y es sabido que el juego combinado de la opción que por el prestamista se otorga al consumidor de una amortización diferida del capital dispuesto mediante la atención de cuotas periódicas de cuantía significativamente inferior a aquél, del propio carácter rotativo del crédito y de la aplicación del interés y comisiones al capital y operaciones de disposición, contribuye a la producción de un escenario de débito del consumidor muy distinto del contrato simple de préstamo, de modo que no es admisible invocar el acerbo común sobre el significado de los intereses remuneratorios en un contrato simple de préstamo para, de ese modo, justificar la transparencia de sus condiciones.

Segundo, descendiendo más al caso, no consta ni se ha acreditado la entrega de la información normalizada europea previamente a la conclusión del contrato, ni los ejemplos que en ella se contienen sobre el coste del crédito son ilustrativos para el supuesto de un crédito revolvente, pues, más cabalmente, se limitan a reflejar supuestos de crédito o préstamo simple sin referencia alguna a la cuota de amortización diferida por la que puede optar el consumidor y otra tanto cabe decir de los ejemplos contenidos en el contrato.

Tercero, aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 (RCL 2020, 1229) en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así.". Y en la sentencia de 22-3-2021, Rollo 80/21 (JUR 2021, 156450) : "Por el contrario, lo que si hemos venido afirmando es que la ausencia de una explicación suficiente sobre las consecuencias económicas futuras que supone para el prestamista diferir la amortización del capital mediante el pago de una cuota mensual supone un déficit de transparencia cualificada que autoriza a un juicio de abusividad de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de amortización que si es negativo, como es el caso vista la proporción existente entre capital dispuesto e intereses devengados, determina la nulidad del contrato si, como también es el caso, sus estipulaciones están preordenadas a regular la amortización del crédito dispuesto mediante el pago de una cuota periódica con correlativo devengo del interés estipulado del saldo pendiente de amortización (la modalidad de pago sin intereses se concreta exclusivamente a aquellos productos o servicios determinados por MEDIA MARK), de forma que el contrato no puede subsistir tras la expulsión de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de pago.

Así y en este sentido tenemos dicho en nuestra sentencia de 3-12-2020, RPL 468/20 (JUR 2021, 39923): "En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 (RJ 2020, 407)) en un deudor "cautivo", y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda "créditos al consumo de duración indefinida", cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).

En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.

Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).

No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020 (RCL 2020, 1160)).

Al respecto ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 27-7-2020, Rollo 242/20 (JUR 2020, 274783), donde dijimos: "Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, era imprescindible la información que en el presente caso no se ha acreditado hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.

Habiendo señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) (RJ 2013, 3088) , 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) (RJ 2014, 4660) (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) (RJ 2015, 5714) (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....".

Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020 (TJCE 2020, 109), en el ordinal 44, señala: "De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gomez del Moral Guasch C-125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)". Señalando en el ordinal 45: "Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para el ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16) EU: C: 2017 /703 , apartado 45).".

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en la sentencia de 11 de marzo de 2.019 , citada por el actor, declara: "El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2.013 (RJ 2013, 3088), sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960) (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27) del denominado "error vicio".

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.

En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.

Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula "5. Coste del crédito", que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula "6. Cálculo de los intereses", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al "coste del crédito" que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).".

Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017 (JUR 2018, 128847), en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: "Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra", considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas " siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ", con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.

Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) , confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman "de inclusión o incorporación", que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960), y el segundo, "de transparencia propiamente dicha", que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

-Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.

Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.".

"En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 (TJCE 2017, 31), en el ordinal 64 se señala: "Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia". En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.". Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 (RJ 2019, 3343), en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012 (TJCE 2012, 55), Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: "68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva".

Señalando en la sentencia de esta sala de 14 de diciembre de 2022 tras la cita de la sentencia anteriormente transcrita que las consecuencias de esta declaración de nulidad aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del artículo 3 de la Ley de represión de la usura ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 ) son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( artículo 1303 del Código Civil ) determinan que el actor solo debe restituir el capital dispuesto que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( artículo 1303 del Código Civil )."

Lo expuesto es plenamente aplicable al caso de autos, a la vista del tenor de las cláusulas sobre el procedimiento revolvíng, debiendo declarar la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio (sistema de amortización revolvíng), lo que lleva aparejada la nulidad del contrato, que no puede subsistir por lo expuesto anteriormente.

TERCERO.- Es criterio constante de la jurisprudencia el que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio de vencimiento objetivo y ello debe ponerse en relación con la Jurisprudencia del TJUE; en la sentencia de 16 de julio de 2020 señala que, si bien la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los foros jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, deben de respetarse en todo caso los principios de equivalencia y de efectividad. Y no se respetarían tales principios, una vez declarada la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, si no se hiciera en atención a que la restitución no lo es en la cantidad reclamada o si se atendiera la existencia de dudas jurídicas ( sentencia el Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020), lo que lleva al mantenimiento del pronunciamiento sobre costas de la instancia.

En relación con las costas causadas por el recurso, no procede hacer expresa imposición de las mismas conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que se revocó el pronunciamiento de usura, manteniéndose las de primera instancia al estimarse la petición subsidiaria.

Se desestima en consecuencia el recurso porque se sigue manteniendo la declaración de nulidad del contrato.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente