Sentencia Civil 250/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 668/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- La demanda instada por DÑA. Trinidad frente a la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A. tiene por objeto la declaración de nulidad de una condición general, la estipulación 12ª del contrato de préstamo personal suscrito entre las partes en el año 2018, y en consecuencia se declare la nulidad de la citada cláusula por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la faculta de transferir a cualquier persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión, y lo insta sobre la base de la cláusula debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artl 86.7 TRLGDCU, y supone la renuncia de los derechos que al actor corresponden como consumidor.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta, al considerar que la jurisprudencia viene declarando nula la cláusula que establece la cesión del crédito con renuncia de la parte prestataria al derecho de notificación en caso de cesión, pero la cláusula examinada nada se dice que la parte deudora renuncie a su derecho de notificación, por lo que no se produce limitación de los derechos del consumidor, y expresamente se dice que la cesión no podrá conllevar agravamiento de las condiciones contractuales del titular o de los fiadores, por lo que protegen al consumidor de posibles cambios contractuales en su contra por el nuevo acreedor, por ello no considera que la cláusula sea abusiva, ni tampoco que la misma no cumpla con el control de transparencia al estar redactada de manera clara y sencilla. Con imposición de costas a la parte demandante.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se reiteran los mismos argumentos de la instancia en el sentido de condición de consumidora de la recurrente, y la consideración de condición general de la cláusula, cláusula impuesta, abusiva para los intereses del consumidor la reservarse la facultad de transferir sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, que vincula a la cesión de crédito.

SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones sometidas a consideración del tribunal exige la constatación de los siguientes antecedentes.

En el año 2018 se suscribió contrato de préstamo personal entre las partes litigantes. En la estipulación 12ª del mismo se estipula: " Bankinter Consumer Finance podrá en cualquier momento ceder su posición contractual en esta operación a cualesquiera personas físicas o jurídicas, sean o no entidades financieras. Esta cesión en ningún caso podrá implicar la agravación de las condiciones contractuales contraídas por el titular y por los fiadores".

Contrato firmado por el consumidor, bajo el epígrafe que especifica que el titular ha firmado de las Condiciones Generales de este contrato y se le ha entregado un ejemplar del mismo.

Como resulta se trata el presente de un préstamo personal no préstamo hipotecario al que no resulta de aplicación el art. 149 de la Ley Hipotecaria a la que se refiere la cesión mentada, artículo analizado en la sentencia de la sección 1ª citada, que no resulta de aplicación al presente préstamo personal.

TERCERO.- Ya el TS en su sentencia de 30 de abril de 2015 advirtió que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, razonando a tal efecto que "La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

El artículo 5 de la Ley 7/1998 indica que "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas."

En consonancia con lo expuesto el artículo 7 indica que "no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

Y a la vista de la firma estampada en el contrato a continuación del párrafo con el que suscriben conocer y aceptar el contenido del documento así como de las condiciones contractuales, de lo que se puede concluir que tuvo a su disposición toda la información antes de suscribir el contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pues bien, en este caso ha de estimarse que la cláusula que permite ceder o transmitir el contrato a un tercero supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal, que por ello en este caso la adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma. Todo ello teniendo en cuenta que como recuerda la precitada STS, con cita de precedentes "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.... lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual".

Debe por ello concluirse que esa posibilidad del préstamo, es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

Cumple igualmente el requisito de transparencia reforzada o material. Éste según reiterada jurisprudencia tanto del TS como del TJUE, por citar una de ellas la STS de 11 de enero de 2019, "..comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

CUARTO.- En el presente supuesto la cláusula cuestionada faculta a la entidad para ceder su posición contractual, y tratándose de un préstamo personal bilateral o generador de obligaciones reciprocas del préstamo, criterio éste que ha tenido también eco en la jurisprudencia del TS, así entre otras en la STS de fecha 13 de enero de 2008, razona que "El contrato de préstamo como todo contrato es por esencia un negocio jurídico bilateral". Cuando a la entrega ha precedido, como es el caso, la suscripción de un contrato y el acuerdo de la entidad bancaria de su concesión con unas determinadas condiciones, es claro que su naturaleza es consensual, bilateral y por ello generador de obligaciones reciprocas, en cuanto frente a la del prestamista de entrega de la cosa o dinero objeto del préstamo y concesión de un plazo para su devolución, en determinadas condiciones, la del prestatario es la de la devolución de lo prestado con o sin intereses.

Por lo que habiéndose producido la entrega del dinero, el prestamista cumplió con su obligación, por lo que la única cesión posible sería la de crédito, y no del contrato, que se configura como un acuerdo expreso o tácito de voluntades para intercambiar el conjunto de prestaciones recíprocas o sinalagmáticas, derechos y obligaciones, con exclusión de las prestaciones personalísimas..."( sentencia de 26 de noviembre de 1982 y de 17 de enero de 1985) "...pendientes de ejecución..."( sentencia de 27 de noviembre de 1998 ) de un contrato,"...operando la cesión con carácter unitario, no operando por tanto como propia sustitución de un contrato por otro, que sería novación..." ( sentencia de 9 de diciembre de 1999).

Presupone la existencia de un negocio jurídico con prestaciones recíprocas pues, como dice la sentencia del TS de 5 de marzo de 1994, "de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deuda."

Se trata de un acuerdo de voluntades que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, de manera que "el cesionario sustituye al cedente en la totalidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato" sentencia de 23 de octubre de 1984 y "...el cedente queda desligado del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1995, 26 de noviembre de 1982 y de 4 de febrero de 1993), aunque en los supuestos de resolución posterior del contrato cedido: ha de estar y pasar por los efectos de aquélla, cuando haya sido derivada de nulidad por causa imputable al cedente, así como, en cualquier caso, a la devolución de cuanto hubiere percibido con motivo de la cesión por el cesionario especialmente en el supuesto de que la cesión tuviera carácter oneroso,... y el cedente no responde por la inhabilidad de la cosa objeto del contrato salvo pacto en contrario" ( sentencias de 14 de junio de 1985 y de 16 de febrero de 1998).

Esta figura jurídica exige, según reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en su sentencia de 9 de julio de 2003, con amplia cita de precedentes ,"... la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor",

Precisamente por ello la cesión de contrato es un negocio jurídico trilateral ( sentencias de 12 de julio de 1926, de 26 de noviembre de 1982 y de 23 de octubre de 1984)"...en el que si cualquiera de los tres intervinientes faltare, la cesión sería inexistente..."( sentencias de 28 de abril de 1966, de 26 de noviembre de 1982, de 23 de octubre de 1984, de 14 de junio de 1985, de 4 de febrero de 1993, de 5 de marzo de 1994, de 27 de enero de 1998 yde 16 de febrero de 1998 y de 19 de septiembre de 1998 )

Es decir requeriría en este caso el consentimiento del cedido a la cesión, lo que no es el caso, además que la cláusula examinada en el presente supuesto no se excluye un posible consentimiento, solo se le faculta.

De considerarse la misma como la posibilidad de una cesión de crédito, pues a esta figura jurídica es la única a la que hace referencia en el recurso y es la única factible, hemos de decir que, la cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005).Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido» ( STS 1ª 25/01/2008)

Como han destacado las tan citadas sentencias del TS de 26 de septiembre 2002 y 18 de julio de 2005, entre otras, la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria. Por su propia naturaleza requiere el conocimiento del deudor a los efectos del pago o cumplimiento por éste a favor del cesionario ( artículo 1527 Código Civil), si bien no es necesario su consentimiento pues no supone una novación del contrato de modo que el cesionario quedara a su vez obligado frente al deudor cedido» ( STS 1ª - 13/07/2007).

El deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Frente a él ha de probarse tan sólo por el que reclama el pago que se efectuó, y ningún precepto legal exige como forma constitutiva de la cesión la documental ni limita el repertorio de pruebas legales a aquélla. La fecha en que se hizo la cesión es para el deudor indiferente, sea cual fuere estará siempre obligado frente a quien ostente legalmente la titularidad del crédito. El deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico de cesión le pueda causar perjuicio, como requiere el art. 1.526 para su aplicación. Lo verdaderamente declarado por la doctrina de la Sala 1ª del TS es que el consentimiento del cedido no afecta a la existencia de la cesión y que su puesta en conocimiento sólo tiene por finalidad impedir la liberación por el pago al cedente ( SSTS 1-10-01 y 19-2-04, con cita de otras anteriores, y 26/03/2004).

En cuanto a los efectos de la cesión respecto al deudor originario ha de tenerse en cuenta el artículo 1527 del Código Civil y de esta manera cuando no tiene conocimiento de la cesión y paga a su acreedor, paga bien y la deuda queda extinguida, quedando sólo obligado respecto al cesionario desde que llega a saber la cesión con identificación suficiente de quien era el nuevo acreedor ( Sentencia de 28-5-2004), y hasta este momento, al tratarse la cesión de una compraventa especial, puede operar la compensación entre el crédito del deudor y el del acreedor inmediato-cedente que actúa como forma de pago abreviada y en tanto el deudor no conozca la cesión ninguna relación sinalagmática le liga al cesionario ( Sentencias de 20-10-2003 y 11/07/2005). La comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada por el art. 1527 del Código Civil, esto es, la liberación por haber hecho pago al originario acreedor antes de tener conocimiento de la cesión ( sentencia TS de 11 de marzo de 2008) y tiene el alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor ( STS de 28 de mayo de 2004). En definitiva, una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio ( STS de 28/11/2013).

Por lo que la falta de notificación en supuesto de cesión de crédito solo lleva aparejada las consecuencias antes expuestas.

QUINTO.- El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento).

En consecuencia, las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En cuanto a la alegación de dudas de hecho o de derecho, es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que el "tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", no se impongan las costas al litigante vencido, pero no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Dudas que no concurren en absoluto en el caso que nos ocupa, ni en cuanto a los hechos, ni en cuanto al derecho aplicable al mismo.

En consecuencia, la desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente