Sentencia Civil 494/2023 ...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Civil 494/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 906/2021 de 16 de noviembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Asturias

Ponente: MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 494/2023

Núm. Cendoj: 33024370072023100458

Núm. Ecli: ES:APO:2023:3778

Núm. Roj: SAP O 3778:2023

Resumen:
OTRAS MATERIAS OBLIGACIONES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00494/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS. SECCION SEPTIMA

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: TIZ

N.I.G. 33024 42 1 2019 0009546

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000906 /2021

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2019

Recurrente: Elias

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: ANGELA ROMERO MARTIN-CASTAÑO

Recurrido: MAPFRE VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A, Jacobo , INORTE DENTAL PROYECTO ONTOLOGICO S.L. , HELVETIA COMPAÑIA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA , Hortensia , GIJON UNION DENTAL S.L. , Leandro

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, MATEO MOLINER GONZALEZ , , FRANCISCO JAVIER DIAZ ROMERO , JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA , Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA, ANA ALVAREZ Y SANCHEZ DE MOVELLAN , , JUAN ALFONSO DELGADO VILLA , CELSO ALVAREZ-BUYLLA GARCIA, YOLANDA LASTRA PEREZ

S E N T E N C I A

Ilmos Magistrados Sres.:

Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a dieciséis de noviembre de dos mil veintitrés

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7 de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 84/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 906/2021, en los que aparece como parte apelante D. Elias , representado por el Procurador de los Tribunales D. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por la Abogada Dª ANGELA ROMERO MARTIN-CASTAÑO, y como parte apelada D. Jacobo , representado por el Procurador D. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por la Abogada ANA ALVAREZ Y SANCHEZ DE MOVELLAN; HELVETIA COMPAÑIA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ ROMERO, asistido por el Abogado D. JUAN ALFONSO DELGADO VILLA; MAPFRE VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA; AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, representada por el Procurador D. JORGE SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado D. CELSO ALVAREZ-BUYLLA GARCIA; y D. Leandro , representado por la Procuradora Dª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistida por la Abogada Dª YOLANDA LASTRA PEREZ.

Estando declarados en rebeldía GIJON DENTAL S.L., INORTE DENTAL PROYECTO ODONTOLOGICO S.L. y Dª Hortensia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE GIJON, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2021, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845/2019 del que dimana este recurso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"1º) Declaro que este juzgado carece de competencia objetiva para conocer de las acciones frente a GIJÓN UNIÓN DENTAL SL y INORTE DENTAL PROYECTO ODONTOLÓGICO SL., por corresponder a la jurisdicción especializada mercantil.

2º) Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Elias frente a Jacobo, Leandro, Hortensia, "MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA", "HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS", y "AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA)".

Con imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Elias, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual, admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2023.

TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda formulada por D. Elias frente a GIJÓN UNIÓN DENTAL, SL y I NORTE DENTAL PROYECTO ODONTOLÓGICO SL., los odontólogos D. Leandro, Dª Jacobo y Dª Hortensia, y contra sus respectivas aseguradoras, HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) en la que, al amparo de los arts. 1.124, 1.902, 1.101 del Código Civil (CC) y art.76 de la Ley del Contrato de Seguro (LCS), se solicita que se declare resuelto el contrato suscrito entre el actor y las empresas demandadas, conocidas como "IDENTAL", el 15 de septiembre de 2016, al haber quedado interrumpido el tratamiento bucal planificado, quedando sin finalizar, como consecuencia del cierre de la Clínica abierta al público, el 13 de junio de 2018, amén de haberse vulnerado la normativa del consentimiento informado y haberse infringido la "lex artis" por los facultativos intervinientes. Condenando, por consiguiente, conjunta y solidariamente, a todos los demandados y a sus aseguradoras, a devolver al actor la cantidad de 1.817,23 abonada por el mismo; así como al pago de la suma de 19.560 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la actuación negligente derivada del tratamiento; subsidiariamente, que se les condene al pago de la cantidad correspondiente, si fuera mayor a la solicitada, por el tratamiento al que tenga que someter el actor para reparar los daños causados por el tratamiento ejecutado y/o la realización del tratamiento que deba recibir, aunque fuera distinto al recibido por la imposibilidad de la finalización del interrumpido, que se determinará mediante el Informe Pericial solicitado, por medio de OTROSÍ en la demanda y al pago de 6.000 euros, en concepto de daño moral; más intereses correspondientes y los del art. 20 de la LCS. Demanda a la que se opusieron los codemandados comparecidos.

La sentencia dictada en la primera instancia declaró la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de las acciones ejercitadas frente a Gijón Unión Dental, SL y la entidad Inorte Dental Proyecto Odontológico, SL, por corresponder su conocimiento a la jurisdicción mercantil y desestimó la demanda, absolviendo al resto de los codemandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en aquella; todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación el demandante, D. Elias, alegando como motivos: la nulidad del pronunciamiento por el que se declara la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer sobre la acción de resolución contractual fundada en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad concursada, al amparo del art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por haberse vulnerado los arts. 45 y 48.3 de la LEC y vulneración de la doctrina sobre responsabilidad solidaria; vulneración de los arts. 1968, 1969 y 1973 del CC y jurisprudencia que lo interpreta respecto a la prescripción de la responsabilidad extracontractual frente a los odontólogos demandados y frente a sus aseguradoras; y error en la valoración de la prueba conducente a desestimar la acción ejercitada frente a la Aseguradora HELVETIA y la ejercitada frente a los odontólogos demandados por infracción de la regulación sobre el consentimiento informado y mala praxis y, por tanto, frente a sus Aseguradoras MAPFRE Y AMA.

SEGUNDO.- En el recurso se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad del pronunciamiento en virtud del cual se declara la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer sobre la acción de resolución contractual fundada en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por las entidades Gijón Unión Dental, SL y la entidad Inorte Dental Proyecto Odontológico, SL, al amparo del art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por haberse vulnerado los arts. 45 y 48.3 de la LEC y, consiguientemente, se retrotraigan las actuaciones para la resolución sobre dicha acción por el Juzgado de Primera Instancia o, en su defecto, se revoque el pronunciamiento, resolviendo la Sala el fondo del asunto. Asimismo, la demanda no se dirige únicamente frente a una empresa concursada sino frente a otras personas físicas y jurídicas, odontólogos y compañías de seguros, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como ha declarado reiteradamente al respecto las distintas Salas del Tribunal Supremo, así a título de ejemplo, la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 6 de junio de 2018.

Por lo que se refiere a la nulidad de actuaciones instada al amparo del art. 225.3 de la LEC, dicho precepto no solo exige como presupuesto necesario para declarar la nulidad de lo actuado, la infracción de normas esenciales del procedimiento, sino que, además, se haya ocasionado una efectiva indefensión a la parte. Y, en este caso, ciertamente, se ha soslayado la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, una vez constatada por el Juzgador su falta de competencia objetiva para conocer de la acción ejercitada frente a la sociedad titular de la Clínica Odontológica conforme establece el art. 48.3 LEC, si bien, la recurrente no hace referencia, ni concreta la indefensión material y efectiva que le ha ocasionado el declarar la falta de competencia objetiva del Jugado, más allá de la obvia, cual es, el que la acción ejercitada frente a IDENTAL ha quedado imprejuzgada, por lo que no cabe declarar la nulidad pretendida.

Seguidamente, se argumenta, para sostener la competencia objetiva del Juzgado, que se debe tener en cuenta que la demanda no se dirige, únicamente, frente a una empresa concursada sino frente a otras personas físicas y jurídicas, odontólogos y compañías de seguros, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como se ha declarado por la Sala de lo Social del TS. Alegato que no se acoge, ya que aun siendo un hecho incontrovertido que la Sociedad titular de la Clínica Odontológica incurrió en un incumplimiento contractual, al proceder a su cierre el 13 de junio de 2018, dejando inconcluso el tratamiento contratado por el demandante; incumplimiento en el que el demandante funda la acción resolutoria del contrato suscrito ente D. Elias y dicha sociedad ex art.1124 CC, la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de esta acción, como se afirma en la primera instancia, recae, únicamente, en la sociedad contratante, Gijón Unión Dental SL, absorbida posteriormente por Santander Dental, SL (BORME de 02/01/17), la cual modificó su denominación social por I Norte Dental Proyecto Odontológico, SL (BORME de 12/05/17), y en su aseguradora, de responder de las obligaciones contractuales de la asegurada conforme a la póliza concertada. Legitimación pasiva que no ostentan los odontólogos demandados y en sus respectivas Aseguradoras, quienes no han sido parte en el contrato, frente a los cuales se ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC y la acción del art. 76 LCS. Solidaridad que tampoco cabe apreciar entre los odontólogos codemandados, toda vez que, que en este supuesto, no nos encontramos ante la solidaridad legal del art. 1.137 y siguientes del CC, sino ante una solidaridad impropia, que solo surge cuando no es posible individualizar las respectivas responsabilidades y, en el caso de autos, tal individualización es factible, en cuanto la historia clínica aportada con la demanda permite deslindar las actuaciones médicas llevadas a cabo por cada uno de ellos, respondiendo, en consecuencia, de sus propios actos y no de los realizados por terceros, los cuales escapan a su control.

Razonamientos conducentes a confirmar la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, declarada en la sentencia aquí recurrida, para conocer de la acción ejercitada frente a la Sociedad titular de la Clínica Odontológica, al serlo la Jurisdicción Mercantil. Y, siendo esto así, resulta innecesario analizar, como hace la sentencia de instancia, una posible cobertura del siniestro por la entidad aseguradora HELVETIA, dado que para ello sería necesario declarar la responsabilidad de la asegurada, que permanece imprejuzgada, con la consiguiente confirmación de la desestimación de la pretensión formulada frente a dicha Aseguradora, aunque por otros motivos.

TERCERO.- Discrepa también la parte apelante del pronunciamiento por el que se entiende que la acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC frente a los odontólogos demandados está prescrita, alegando la vulneración de los arts. 1968, 1969 y 1973 CC, así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

En la sentencia de instancia partiendo del plazo de un año establecido legalmente para el ejercicio de las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, un año desde la producción del daño a reclamar, a computar desde el día en el que la acción pudo ejercitarse ( arts. 1968.2º y 1969 CC) y de la doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, SSTS de 5 de marzo de 2003 o 21 de marzo de 2005), la cual insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, y que la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción, precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, analiza correctamente la actuación de la parte demandante con carácter previo a la interposición de la demanda para pronunciarse sobre la excepción de prescripción opuesta por dichos codemandados, sin perder de vista que hubo de recabar la necesaria documentación tanto de la Administración, como de terceros, inclusive mediante la solicitud de Diligencias Preliminares.

No es objeto de discusión que el tratamiento odontológico quedó interrumpido el 13 de junio de 2018 al ser cerrada al público la Clínica por IDENTAL y que la demanda se presenta el 30 de septiembre de 2019, tampoco que el demandante reclamó al Centro Odontológico el 26 de junio de 2018, denunciándolo posteriormente ante la Consejería de Sanidad el 5 de julio de 2018 y presentó Diligencias Preliminares con el fin de recabar documentación y realizar averiguaciones que se alargaron hasta el mes de febrero de 2019, reconociendo la propia parte apelante que para obtener datos y documentación de los odontólogos, luego demandados, sus pólizas de seguro de responsabilidad civil a fin de poder demandar a sus Compañías Aseguradoras y conocer sus condiciones y clausulas, se presentaron Diligencias Preliminares tramitadas ante el JPI nº Ocho de Oviedo, cuya práctica fue acordada por Auto de fecha 6 de mayo de 2019.

A partir de la documentación aportada con la demanda, en concreto el doc.12, lo solicitado no fue la práctica de diligencias dirigida a obtener los datos de los odontólogos, posteriormente demandados, sino que se requiriese al Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Asturias para que se aportasen los contratos de seguro de responsabilidad civil suscritos por los profesionales odontólogos designados en el escrito, a la sazón aquí demandados, cuyos datos no necesitaban recabar para saber a qué profesionales tenían que demandar, por conocerlos. Solo su desconocimiento justificaría que no se entendiera prescrita la acción entablada frente a ellos, en cuanto solo una vez conocida su identidad, podría computarse el plazo de un año previsto legalmente para su ejercicio, momento a partir del cual la acción podría ejercitarse frente a ellos. Conocida dicha identidad y no habiendo dirigido el demandante ninguna reclamación frente ellos, comprendiendo inclusive su requerimiento para la aportación de las pólizas suscritas con sus aseguradoras, a partir de los datos expuestos, no cabe otra cosa, que declarar que la acción ejercitada frente a los odontólogos codemandados estaba prescrita, ya que desde el cierre de la Clínica (junio 2018), momento en el que se interrumpe el tratamiento y en el que pueden valorarse los daños y perjuicios causados, no se presentó la demanda frente a aquellos hasta el mes de septiembre de 2019, transcurrido en exceso el plazo de un año hábil para ejercitar la acción, sin que quepa apreciar que las Diligencias Preliminares entabladas frente a terceros y no frente a dichos codemandados, haya interrumpido el cómputo de dicho plazo prescriptivo. Pronunciamiento que impide declarar la responsabilidad de sus respectivas Aseguradoras fundada en la acción directa prevista en el art. 76 de la LCS, ya que como se ha pronunciado la STS de Pleno 321/2019, de 5 de junio: "La premisa de la responsabilidad es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro ( art. 1903 CC ) sino por la responsabilidad de otro". "La acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar" ... "no prospera si no se acredita la responsabilidad del asegurado".

CUARTO.- A pesar de que, declarada prescrita la acción ejercitada frente a los odontólogos codemandados, no es necesario entrar a examinar los motivo del recurso referidos a la cuestión de fondo debatida, como quiera que la sentencia de instancia se pronunció sobre dicha cuestión y en base a ello se recurre la decisión alcanzada, en aras de dar efectivo cumplimiento al derecho de la parte a obtener una tutela judicial efectiva, pasamos a su análisis dichos motivos: incumplimiento de la lex artis al haberse vulnerado la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, de Autonomía del paciente, que obliga a que el consentimiento informado recoja las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina, los riesgos relacionados con las circunstancias personales del paciente, las contraindicaciones y también a la hora del diagnóstico y tratamiento pautado al demandante, así como la concurrencia de una mala praxis y negligencia profesional en la ejecución de dicho tratamiento por parte de los odontólogos demandados, la que según el recurrente, se puede deducir de las pruebas existentes y practicadas, erróneamente valoradas en la primera instancia.

Con relación, más que a la ausencia de consentimiento informado, ya que constan en el historial clínico el consentimiento firmado por el paciente para la odontología general, para la extracción y para la cirugía relativa a los implantes unitarios, en lo que se incide en el recurso es en el hecho de no haberse recogido los riesgos concretos derivados de su situación como persona inmunodeficiente (hepatitis B y VIH) del paciente, en cuanto produce un agravamiento de la enfermedad periodontal determinante de la pérdida ósea. Afirmando, que la perito judicial designada a instancia del demandante, Dra. Casilda, al sostener que no ha habido un incumplimiento de la lex artis, incurre en una evidente contradicción e incoherencia, al haber reconocido en el juicio que fueron esas enfermedades y, en concreto, la periodontal junto con el error de diagnóstico lo que ha dado lugar al estado bucal del demandante.

La Dra. Casilda, tras ratificar el informe emitido el 9 de febrero de 20220 y su ampliación de fecha 9 de marzo de 2020, en los que concluye que no se ha incumplido la lex artis, que el tratamiento pautado parece indicado a la situación previa del paciente a tenor de del contenido de la historia clínica (incompleta, no constando radiografías) y que la fase de quirúrgica se llevó a cabo correctamente, no apreciando mala praxis; conclusión que, en contra de lo que se afirma en el recurso, mantiene en el plenario. Explicó que el paciente presentaba una enfermedad periodontal previa, lo que por sí solo, no hacía desaconsejable el tratamiento pautado, sí dicha patología es tratada previamente, como ocurrió en este supuesto, en el que fue detectada y tratada. Tras ser preguntada sobre el consentimiento informado, aclarando que desconocía su contenido al no versar la pericia sobre ese extremo, manifestó que en aquel no era necesario hacer constar que la enfermedad periodontal se agravaba por las patologías previas que presentaba y sus hábitos, lo que sí tiene que constar son los riesgos del tratamiento periodontal, esas consideraciones especiales o riesgos añadidos le son explicados al paciente aparte (explicación verbal a la que también aludió el perito Dr. Bienvenido, máxime cuando los pacientes no suelen leer en contenido del consentimiento, sin perjuicio de afirmar que para un tratamiento como los implantes sí tenían importancia las circunstancias particulares del demandante y sí debían de constar en el consentimiento informado), reconociendo, no obstante, que personalmente los recogía. Insistió en que, a la vista de la historia clínica, han tenido especial transcendencia los hábitos perniciosos observados por el paciente en cuanto a la limpieza dental y consumo de tabaco, en lo que se le incide a lo largo del tratamiento. Enfermedad periodontal activa que apreció en la revisión que realizó el 9 de febrero de 2020, presentando importante acumulación de sarro y placa en la zona anterior, lo que denota la deficiente higiene observada, añadiendo que de haberse realizado un mantenimiento correcto en el periodo transcurrido desde la interrupción tratamiento hasta que lo ve, se podría haber estancado la periodontitis, al no haberse hecho así, unido a los hábitos de tabaco y sus patologías previas, se ha llegado a la situación por ella constatada, no siendo esperable la periodontitis y pérdida de hueso de haber abandonado esos hábitos perniciosos. Extremo corroborado por el perito Dr. Bienvenido, quien manifestó que un paciente con enfermedad periodontal puede someterse a tratamiento de implantes con éxito, si previamente se trata la enfermedad y, posteriormente, se mantienen unos hábitos higiénicos y las revisiones necesarias (datos que constan en el consentimiento informado).

A tenor de lo expuesto, unido a la información continua que se ofreció durante el tratamiento y, fundamentalmente, que del resultado de las periciales practicadas no se ha probado cumplidamente que la falta de la información denunciada haya tenido la incidencia causal invocada en los daños padecidos por el demandante. De tal forma, que no procedería la condena a la indemnización de los daños reclamados, ya que, aun siendo factible, en su caso, la condena de los profesionales a resarcir al perjudicado de los gastos médicos satisfechos por la pérdida de oportunidad alegada, la condena por los daños y perjuicios irrogados exige la declaración de su responsabilidad extracontractual por mala praxis.

QUINTO.- Por último, resta por analizar la concurrencia de una mala praxis y negligencia profesional en la ejecución de dicho tratamiento por parte de los odontólogos demandados reiterada en el recurso.

Saliendo al paso del reproche realizado por no haberse tenido en cuenta en la instancia el informe de consulta (doc.5 demanda) emitido el 16 de septiembre de 2019 por la Dra. Lorenza, debemos precisar que compartimos la decisión del Magistrado de instancia, quien analiza la cuestión controvertida a la luz de los informes periciales obrantes en las actuaciones, ratificados y aclarados en el plenario. Destacando que dicho informe no aporta datos conducentes a su resolución, en cuanto recoge el estado bucodental que presenta el demandante a la fecha de su emisión, recogiendo que el tratamiento quedó inacabado, que hay una pérdida de hueso generalizada sin explicar su causa, que los implantes están osteointegrados en ese momento y que desconoce cómo será la posterior regeneración del hueso debido a sus antecedentes, sin más explicación y carente de aclaración al no haber comparecido al juicio.

En el recurso se señala que las actuaciones fueron negligentes en su diagnóstico, planteamiento y ejecución de un tratamiento pautado a un paciente sin tener en cuenta que tenía una avanzada enfermedad periodontal activa, enfermedades de tipo inmune, con gran pérdida ósea, que se agravó con el tratamiento y su forma de ejecutarlo, el cual era imposible de finalizar con una mínima efectividad, no porque la clínica cerrara sino porque era inviable medicamente.

Sin embargo, tales conclusiones no se extraen de los informes y aclaraciones realizadas por los peritos intervinientes. De un lado, el diagnóstico inicial y tratamiento pautado de fecha 15/09/2016, fue realizado por la Dra. Melisa, quien no ha sido demandada, plan en el que recoge la existencia de una enfermedad periodontal (se plasma en el periodontograma), de la que fue tratado el demandante (tratamiento periodontal realizado el 27 de octubre y el 7 de noviembre de 2016), extremo en el que coinciden sendos peritos, de modo que no nos encontramos con un tratamiento pautado para un paciente que presentaba en el momento de su ejecución una enfermedad periodontal activa, desconociéndose ante lo incompleto de la historia clínica, como señaló la Dra. Casilda, la pérdida ósea existente en ese momento; así mismo dijo, que si se hubiese seguido el mantenimiento y la higiene como se pautó, no tenía por qué suponer un problema la enfermedad periodontal, problema de higiene que existió a lo largo del tratamiento, así como el consumo de tabaco, pese a las recomendaciones que se le hicieron, siendo esta cuestión de índole personal no achacable a los profesionales, manifestaciones con las que coincidió el perito Dr. Bienvenido, entendiendo que el tratamiento pautado parece el indicado a la situación previa del paciente.

Sentado lo que antecede y con relación a la ejecución del tratamiento, comenzaremos por analizar la actuación llevada a cabo por las odontólogas demandadas, Dra. Jacobo y Dra. Hortensia, en cuanto se califica su intervención por sendos peritos intervinientes, Dr. Bienvenido, perito que, si bien elaboró un informe conjunto con la Dra. Rafaela, limitado a dichas profesionales, fue quien compareció al plenario e intervino a instancia de la Aseguradora AMA y por la Dra. Casilda, como "testimonial".

La Dra. Jacobo, según se extrae de la historia clínica obrante en autos, intervino en una única ocasión, en concreto, el día 19 de marzo de 2018, limitándose a la prueba de dientes de una prótesis parcial removible provisional (PPR provisional), que se remite al laboratorio, actuación necesaria, al decir de la perito judicial, para el ulterior diseño de la prótesis, desarrollándose sin problemas y sin ningún contratiempo, no volviendo a ver al paciente en ningún momento. Coincidiendo ambos peritos en sus informes y en el acto del juicio, que en dicha intervención no había concurrido mala praxis, ni infracción de la lex artis. Amén de no haber prescrito el tratamiento, ni haber realizado extracción de ninguna pieza dental, ni haber colocado ningún implante.

En cuanto a la Dra. Hortensia, intervino en dos ocasiones: el 28 de abril de 2017, momento en el que revisa la situación del paciente y al apreciar una higiene deficiente, constan sus recomendaciones, entre ellas, reducir el consumo de tabaco. Y, el 12 de marzo de 2018, realizó la prueba de "rodetes", prueba necesaria para diseñar la prótesis, según manifestó la perito judicial. Al igual que en el caso de la Dra. Jacobo, no realizó el plan de tratamiento, ni ninguna extracción, ni colocó ningún implante, ni prótesis. Coincidiendo también sendos peritos en sus informes y en el acto del juicio, que en dicha intervención no había concurrido mala praxis, ni infracción de la lex artis.

Por lo que se refiere al Dr. Leandro, quien del examen de la historia clínica se parecía que tuvo una intervención más amplia, conforme al tratamiento pautado, además, de la limpieza bucal, se debía realizar la extracción de seis piezas dentarias (11,13, 21, 22, 31, y 41), obturación (empaste) del molar 36 y rehabilitación mediante seis implantes superiores y cuatro inferiores, y sus correspondientes coronas, la primera intervención del Dr. Leandro tuvo lugar el 20 de marzo de 2017, fecha en la que colocó el implante 25 en la arcada superior haciendo una elevación atraumática del seno y los implantes 35,45,31 y 41 en la arcada inferior.

En el acto del plenario, la Dra. Casilda, manifestó que el implante 35 está oseointegrado y rehabilitado; con relación a los implantes 31 y 41, a preguntas de la Letrada del demandante con relación a su proximidad recogida en su informe, contestó que la proximidad no implica necesariamente su fracaso, además de poder ser rehabilitados, es más, dichos implantes están en la boca y están oseointegrados; el implante 45 no se integró óseamente, pero el problema fue detectado y solventado mediante la colocación de otro implante, circunstancia que no es constitutiva de mala praxis. Por último, respecto del implante 25, respecto del cual se recogía en el informe que había existido un error de diagnóstico al entender la perito que habría sido necesario realizar una elevación del seno traumática, en lugar de la elevación atraumática acometida, puesto que la porción apical de los implantes se encuentra dentro del seno apical no posee hueso alrededor que les proporcione estabilidad. Aclaró que son distintas formas de trabajar, prefiriendo personalmente la primera de las citadas por ser más segura, aunque requiere una cirugía mayor, la atraumática es menos invasiva. El que se haya utilizado esta elevación atraumática no es incorrecto, precisando que, en todo caso, desconoce la pérdida de ósea en dicho momento, es más tal error de diagnóstico detectado se puede subsanar ulteriormente, lo que en este caso no se pudo hacer por el cierre de la clínica. Que para conservar el implante 25 habría que hacer un estudio de integración y que la pérdida ósea actual en el implante 25 no deriva necesariamente del tratamiento. Afirmando que la fase quirúrgica se llevó a cabo correctamente.

En definitiva, la parte demandante no ha probado que en las actuaciones de los odontólogos demandados haya concurrido una mala praxis, sino que el tratamiento se vio frustrado por el cierre de la Clínica, que no es imputable a los profesionales demandados, como se resolvió en la primera instancia, con la desestimación de la acción ejercitada frente a aquellos y, por ende, frente a sus Aseguradoras, al no prosperar la acción ejercitada frente a éstas si no se acredita la responsabilidad del asegurado.

SEXTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en representación de D. Elias, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2021 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución a te nor de lo razonado en la presente sentencia. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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