Sentencia Civil 410/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 79/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia y el posterior auto de aclaración y complemento estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Otilia frente a Dña. Mercedes y acordó lo siguientes pronunciamientos:

i.- La disolución de la sociedad constituida el 3 de enero de 2002 por acuerdo entre D. Juan María y Dña. Mercedes, añadiendo que una vez firme la disolución, la liquidación debería llevarse a cabo por las normas establecidas en la legislación mercantil.

ii.- La rendición de cuentas y liquidación de los beneficios obtenidos por el negocio desde el ejercicio 2009 hasta fecha del informe pericial de Dña. Miriam, fijándose en 203.831,91€ la cantidad a percibir por la actora y sus coherederos, cantidad que se verá incrementada en los intereses legales computados, para cada ejercicio, desde el primer día del año siguiente y hasta el efectivo pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a tales pronunciamientos se alza la Sra. Mercedes alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora desde el momento en que la naturaleza jurídica del contrato formalizado en fecha 3 de enero del 2002 debe ser entendida como un contrato de cuentas en participación, negando en todo momento que Juan María fuera titular de la expendeduría como se recoge en la resolución; por otro lado, mantiene la existencia de cosa juzgada material respecto de la condena a rendir cuentas desde el momento en que el auto de 13 de diciembre del 2017, dictado en el curso del procedimiento de ejecución previamente habido entre las partes, estableció que tal obligación estaría en vigor mientras durase la sociedad creada, la cual se extinguió a la fecha del fallecimiento de Juan María, en fecha 30 de noviembre del 2009, tal y como indicó el juzgador, por lo que a tal pronunciamiento debemos estar, y entender liquidada la sociedad, mostrando finalmente su rechazo al importe establecido en la sentencia al discrepar de las consideraciones alcanzadas por la perito judicial en su informe.

Por su parte, la representación de la Sra. Otilia se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, e impugna la sentencia solicitando que se declare que la calificación jurídica del contrato litigioso es el de una sociedad civil irregular y no una sociedad mercantil irregular como se recoge en la sentencia, mostrando la contraparte su discrepancia al respecto.

SEGUNDO.- Posicionadas las partes en el sentido referenciado, son antecedentes de obligada reseña para dilucidar la controversia planteada los que a modo de resumen pasamos a enumerar.

i) Con fecha 31 de diciembre de 2001, y ante el Notario de Oviedo Don Julio Orón Bonillo, Don Juan María otorgó acta de manifestaciones dejando constancia de la renuncia a sus derechos en relación con la Expendeduría de Tabacos número 8 de Oviedo, a los efectos de su acreditación ante el Comisionado de Tabaco, actuación encaminada a facilitar la transmisión de la titularidad a favor de Doña Mercedes tal y como aparece recogido en el documento nº cuatro de la demanda.

ii) Posteriormente, en fecha 3 de enero del 2002, Juan María y Mercedes, formalizaron un documento, aportado a los autos como documento nº cinco, donde especificaron lo siguiente:

"Primero.- Que dicha nueva renuncia nace ante la incapacidad de Alicia para el ejercicio del comercio, lo que imposibilita su nombramiento como titular de una expendeduría de tabaco. De este modo, la renuncia que en su día se hizo a su favor, hubo de realizarse ahora con fecha 31 de diciembre de 2001 y por exigencias del propio Comisionado para el Mercado de Tabacos a favor de Mercedes, tal y como figura en el documento que se acompaña expedido por dicho organismo el 18 de diciembre de 2001.

Segunda.- Que además dicha renuncia nace de la exigencia

administrativa de que la titularidad de las expendedurías de tabaco sea detentada por una sola persona, pero ambas partes, están interesadas en el negocio que se deriva de ésta, y aunque sólo figure como titular del mismo ante el Comisionado Doña Mercedes, ambos, Juan María y Mercedes, están de acuerdo en participar conjuntamente en el 50 por ciento del negocio del estanco, tanto para beneficios, como para posibles pérdidas e inversiones.

Tercera.- Como consecuencia de lo anterior, las partes establecerán de mutuo acuerdo los procedimientos para practicar las eventuales liquidaciones que entre los mismos deban producirse, estableciéndose desde ahora que serán siempre referidas a cada año natural, y se practicarán en todo caso dentro del mes de enero del año siguiente al ejercicio al que se refieran, tomando siempre en consideración, además de los resultados económicos del negocio, la incidencia impositiva que representa para la titular la imputación fiscal de los ingresos y de los gastos".

Para finalmente hacer hincapié en el hecho de que ese documento venía a sustituir además al ya firmado con anterioridad el 21 de mayo del 2001.

iii) Ante el incumplimiento por parte de Doña Mercedes de sus obligaciones, se instó el procedimiento ordinario nº 457/2006 ante el juzgado de primera instancia nº 1 de Oviedo, recayendo en fecha 21 de mayo del 2008 sentencia estimatoria por mor de la cual se condena a la citada a rendir cuentas de los ejercicios 2002 a 2005, así como a realizar las futuras liquidaciones anuales en el mes de enero siguiente al ejercicio vencido mientras durase la sociedad, sentencia posteriormente ratificada por la sección quinta de nuestra Audiencia Provincial en su resolución de 9 de diciembre del 2008.

iv) Las citadas sentencias motivaron el posterior procedimiento de ejecución 1213/2009, donde por auto de 15 de junio del 2015, se fijó en 242.085,13 euros, el resultado de las cuentas del citado establecimiento entre los años 2002 a 2009, correspondiendo 121.042,56 euros a los herederos de D. Juan María.

v) Posteriormente, la parte ejecutante solicitó la ampliación de la citada ejecución con el deseo de que la ejecutada volviera a rendir cuentas, esta vez, de los ejercicios 2010 al 2016, pretensión a la que se opuso la contraparte, motivando que en fecha 13 de diciembre del 2017 el juzgador acogiera los argumentos esbozados en la oposición considerando que la sociedad se extinguió con el fallecimiento de Juan María acaecido el 30 de noviembre del 2009, por lo que no permitió la ampliación de la obligación solicitada, auto que no fue apelado por ninguna de las partes.

TERCERO.- Llegados a este punto y tal y como se ha podido comprobar desde el inicio de los diversos procedimientos habidos entre las partes, ambas discuten con vehemencia sobre la naturaleza jurídica que se debe atribuir al documento nº cinco de la demanda anteriormente transcrito. La parte demandada, hoy apelante, considera que nos encontramos ante lo que se conoce en el ámbito mercantil como un contrato de "cuentas en participación", a diferencia de la parte actora, hoy apelada e impugnante, que considera que nos encontramos ante una sociedad civil irregular, existiendo una tercera posición, que precisamente es la acogida en la sentencia de instancia cuando la juzgadora estima que más propiamente debemos hablar de una sociedad mercantil irregular.

La tesis de la apelante no se puede compartir. Tal y como establece el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 908/2004 de 29 Sep. 2004, Rec. 1590/1998 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-09-2004 (rec. 1590/1998), "en el contrato de cuentas en participación las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables del negocio, siendo esta una doctrina consolidada recogida en las Sentencias de esta Sala de fechas 6 de octubre de 1986 y 30 de mayo de 2008, las cuales establecen que: las cuentas en participación vienen reguladas por los arts. 239 y ss del CCom y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último".

Más recientemente, la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 29 de mayo de 2.014, estudia el concepto y la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación exponiendo al respecto lo siguiente: "Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960).

Su concepto se formula en el art. 239 del CCom, de donde resulta que : (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita", y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a "operaciones", el art. 242 habla de "negociación" ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse...".

Tales notas apuntadas, no se dan en el caso analizado. Basta con leer con detenimiento el documento confeccionado en fecha 3 de enero para comprobar como a diferencia de lo que opina la apelante, Juan María sí era titular del negocio de expendeduría dado que de otra manera no se entendería la frase "para facilitar la transmisión de la titularidad a favor de Doña Mercedes", transmisión que obedeció a una causa evidente como era las exigencias del Comisionado para el Mercado de Tabacos de que la titularidad del negocio fuera a efectos administrativos detentada por una sola persona como así reza la estipulación segunda, por lo que difícilmente tiene encaje los presupuestos antes citados. Pero a mayores, ningún rastro contiene el citado documento de aportación económica realizada por Juan María a la fecha de su formalización, no siendo suficiente el hecho de que posteriormente, el 26 de febrero del 2002, Juan María hiciera una transmisión de 12.000 euros a favor de Mercedes, máxime, cuando tal y como ambas partes reconocieron, estaban de acuerdo en participar conjuntamente al 50% tanto en los beneficios como en las posibles pérdidas de las inversiones, lo que vislumbra una clara sociedad entre ambas personas.

CUARTO.- Descartada la tesis de la apelante, debemos determinar si nos encontramos ante una sociedad civil o mercantil.

La distinción entre ambos tipos de sociedades y tal y como tiene reconocida la jurisprudencia, pudiendo citarse a modo de resumen el auto dictado el 4 de octubre del 2022 por la Audiencia Provincial de Valencia, atiende a la naturaleza de la actividad a que se dedica la sociedad. Tal distinción es muy importante, pues es determinante del régimen jurídico o normativa aplicable a la misma.

Y así, mientras las sociedades civiles se rigen por los arts. 1665 y siguientes CC, y por las normas del art. 400 y siguientes del CC relativas a la comunidad de bienes, las sociedades mercantiles quedan sujetas a la normativa mercantil, y en concreto al Código de Comercio, (arts. 116 y siguientes, especialmente los arts. 125 a 144 para las sociedades colectivas, y los arts. 145 a 150 para las sociedades comanditas), y a la Ley de Sociedades de Capital, sólo aplicable a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, sin olvidar, que el régimen jurídico a que deben quedar sometidas las sociedades no puede dejarse a la voluntad de los socios, por el mero hecho de que en el propio contrato de constitución de la sociedad expresen acogerse al régimen civil, y ello porque la mayoría de las normas mercantiles tienen carácter imperativo.

Este es el criterio seguido en multitud de resoluciones por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado), y así en la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2013 se establece: "todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico".

Según la Dirección General, "la actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo), sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinas actividades mercantiles".

En los mismos términos se expresa el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 20 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6961/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-11-2006 (rec. 268/2000)): "En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia".

Es decir, analizada la jurisprudencia del Alto Tribunal podemos enumerar las siguientes pautas o directrices para diferenciar una figura de la otra:

1º) En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurra tal circunstancia.

2º) Es posible la existencia de la sociedad mercantil irregular, concertada en un documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio.

Más recientemente la STS de 10 de diciembre del 2020, de forma ejemplar vino a diferenciar ambas instituciones al indicar lo siguiente: "La sentencia 919/2002, de 11 octubre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 11/10/2002 (rec. 822/1997)Sociedad mercantil irregular, afirma que "en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 03/04/1991Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad" [...]". Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) "no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]".

Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 20/02/1988 Admite la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, con cita expresa de la de 21 de junio de 1983:

"ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico".

Por otra lado, existe también un supuesto que podríamos considerar anómalo, y es aquel en el que la sociedad se constituye como civil pero realiza una actividad típicamente mercantil y en esos términos se relaciona con terceros en el tráfico jurídico. En todo caso, en relación con esta situación anómala, existe cierta unanimidad doctrinal al considerar que estaríamos en presencia de una sociedad mercantil irregular, puesto que las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil, y si no lo hacen, debemos entender que se trata de una sociedad irregular, y en este caso, en sus relaciones con terceros, debemos entender que se rige por las normas de las sociedades colectivas ( arts. 125 a 144 del Código de Comercio).

Esta cuestión de las sociedades mercantiles irregulares es abordada, de forma muy útil, en la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 27 de noviembre de 2020 (Roj: SAP PO 2216/2020 Jurisprudencia citada SAP, Pontevedra, Sección 1ª, 27-11-2020 (rec. 738/2019)), y así, se refiere en la misma "el litigio, con toda su confusión procedimental, se presenta como un paradigma de la problemática fáctica, procesal y sustantiva, derivada del ejercicio del comercio a través de sociedades civiles, de comunidades de bienes o de otros entes caracterizados por su irregularidad constitutiva". Se añade después que "no resulta insólito en el tráfico jurídico y económico la presencia de entidades que desarrollan actividades empresariales sin adoptar las formas típicas previstas en el ordenamiento. Es esta una decisión libre de las personas físicas que se ampararon en esta forma de actuación, y por ello deben soportar las consecuencias de su decisión; de toda evidencia, no puede pretenderse obtener las ventajas derivadas del reconocimiento por el Derecho de la personalidad jurídica, y de la consiguiente autonomía de responsabilidad del ente respecto del patrimonio de los socios, sin sujetarse al conjunto de obligaciones impuestas para gozar de tales beneficios".

En dicha resolución se abordan cuestiones tales como, la capacidad para ser parte de dichas sociedades; les atribuye personalidad jurídica independiente de la de sus socios, como también lo hace la SAP de Málaga (sección 4ª) de 2 de febrero de 2017 (Roj: SAP MA 746/2017 Jurisprudencia citada SAP, Málaga, Sección 4ª, 02-02-2017 (rec. 995/2014)), si bien debemos tener en cuenta que éste no es un criterio unánime; y también aborda la cuestión de la responsabilidad de los gestores o socios.

Por otra parte, al respecto de las sociedades civiles y el calificativo de irregularidad, éste únicamente puede referirse a aquellos supuestos en que se exige escritura pública para el contrato social, pues las sociedades civiles ni acceden al Registro Mercantil ni son inscribibles en el Registro Mercantil, y precisamente es la falta de inscripción la situación a la que suele referirse la irregularidad. Pues bien, como hemos dicho, sólo en el supuesto contemplado en el art. 1667 CC que prevé "La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública", al exigir como requisito formal la elevación a escritura pública, en caso de que no concurriese tal requisito estaríamos en presencia de una sociedad civil irregular, lo que además, tendrá su reflejo en el reconocimiento o no de su personalidad jurídica, según el art. 1669 CC.

Descendiendo al caso analizado, la Sala comparte la tesis que con acierto alcanzó la magistrada de instancia no albergando dudas sobre el carácter mercantil e irregular de la sociedad constituida por Juan María y Mercedes. Así, la actividad desarrollada en común, aun cuando administrativamente figurara como titular Mercedes, bajo la forma de comunidad de bienes, estaba proyectada al comercio, plasmada en el desarrollo de un negocio, organizado externa y empresarialmente, dirigido a la venta al por menor de diversos productos, periódicos, revistas, tabaco etc., en un establecimiento abierto al público, por lo que debemos desestimar tanto el recurso de apelación en el punto indicado como la impugnación que de la sentencia efectuó la parte apelada.

QUINTO.- El segundo punto de discusión entre las partes versa sobre la obligación o no de rendir cuentas por parte de la Sra. Mercedes. Al respecto, desechando de plano la excepción de cosa juzgada alegada por el apelante al dar la Sala por reproducidos los argumentos contenidos en el auto de 24 de mayo del 2020 dictado por la sección cuarta por cuanto difícilmente puede un auto en ejecución crear el efecto pretendido por la apelante cuando la calificación jurídica del contrato no había sido determinada en el procedimiento declarativo previo, debemos partir de un dato capital como fue el fallecimiento en fecha 30 de noviembre del 2009 de Juan María. Así, las normas legales establecidas en los Códigos de Comercio y Civil, señalan entre las causas de extinción de las sociedades la muerte de cualquiera de los socios (artículos 222.1ª y 1700.3ª respectivamente). En las sociedades civiles irregulares, pese a que no es el supuesto que nos ocupa, cabe el pacto de subsistencia de la sociedad tras la muerte de uno de los socios entre los socios sobrevivientes, pero no cabe el pacto de continuar la sociedad el socio supérstite con los herederos del difunto.

En las compañías colectivas y en comandita sí es posible el pacto expreso de continuar la sociedad con los herederos del socio difunto, no existiendo en el caso analizado tal pacto en la forma indicada.

En el presente caso, al haber fallecido uno de los dos socios, concretamente Juan María el 30 de noviembre del 2009, desde ese momento la sociedad mercantil irregular constituida quedó disuelta "ope legis", dado que la misma estaba fundada en las relaciones "intuitu personae" entre el finado y Mercedes, de forma que la relación contractual quedó disuelta automáticamente como de forma correcta se indica en el recurso, si bien ello no significa que la sociedad se hubiera extinguido dado que tal y como tiene establecido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 24-10-1975, nº 342/1975: ".la doctrina de este Tribunal viene estableciendo, que la disolución de una sociedad no equivale a su extinción inmediata, sino que determina el comienzo de un período de liquidación durante el cual la entidad social sigue existiendo, no lo es menos, que tal liquidación presupone su realización con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del socio, determinante de la disolución de la sociedad.", en idénticos términos la SAP de Barcelona del 7 de abril del 2011, entre otras muchas.

Por tanto la Sala debe ratificar la respuesta ofrecida en la instancia acerca de que el fallecimiento de Juan María y por aplicación del art. 222 del Cdc, se produjo la disolución de la sociedad mercantil irregular si bien no se comparte el resto del pronunciamiento en el sentido de que la misma siguiera funcionando de "hecho", con la obligación de rendir cuentas por parte de la apelante hasta la actualidad dado que desde esa fecha comienza la fase de liquidación y posterior extinción de la misma.

En consecuencia, habiendo quedado acreditado que las cuentas fueron rendidas hasta el año 2009 inclusive, y que el fallecimiento de Juan María aconteció el 30 de noviembre del citado año, lo procedente es acordar la liquidación de la sociedad a fecha 1 de enero del 2010 en la forma indicada en la sentencia de instancia, es decir, con arreglo a las normas que en el ámbito mercantil se prevén para tales supuestos dado que repetimos, ante una sociedad mercantil irregular nos encontramos.

SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso y pese a la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de la Sra. Otilia, la Sala, ante las dudas acerca de la calificación jurídica del contrato que se han suscitado durante todo el peregrinaje judicial habido entre las partes, no realizará condena en costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente