Sentencia Civil 447/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 145/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis se ejercita por parte de D. Carlos Antonio, en su condición de consumidor y fiador, demanda de nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2020 por la que se constituye una hipoteca referente a los avalistas frente D. Luis Carlos y la entidad SERVICIOS E INVERSIONES ASTURIANAS S.L., por error sobre los elementos del contrato con base en lo dispuesto en el art. 557.7º de la ley 1/2013 y 1.261 y siguientes del código civil, por cuanto en ningún momento se acordó la constitución de una hipoteca sobre el inmueble ni la condición de fiador del actora y de su esposa, no manteniendo las condiciones del contrato previo firmado al elevarlo a público.

La sentencia dictada en la instancia, concluye que existe una falta de legitimación pasiva en D. Luis Carlos pues su única intervención en la relación contractual que nos ocupa fue como legal representante de la entidad codemandada; y, en cuanto al fondo, desestima la demanda rechazando el argumento de la parte actora que medió un vicio del consentimiento determinante de la nulidad de la cláusula de constitución de hipoteca contenida en la escritura de 30 de diciembre de 2020, toda vez que, como se infiere del propio encabezamiento de la escritura ésta no constituye un documento de elevación a público de otro anterior, sino que se trata de un nuevo contrato, muy similar al primero, pero que introduce la cláusula de garantía hipotecaria, por lo que no apreciando error ni vicio del consentimiento. Y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante impugna la falta de legitimación pasiva del Sr. Luis Carlos por cuanto el mismo realiza actos patrimoniales a título personal a través de la sociedad, siendo el verdadero vendedor del inmueble que se esconde tras la sociedad.

Respecto del conocimiento acerca de lo que estaba firmando en la escritura, no es cierto que el recurrente tuviera conocimiento de que estuviera firmando una garantía hipotecaria, con independencia de que conozca o no el significado o las consecuencias que dicha garantía pueda tener a efectos de la responsabilidad o de gastos para el comprador, por lo que a pesar de las explicaciones dadas en la Notaría ninguna de las partes tenía claro lo que estaba firmando. El error de los avalistas se refiere a la constitución de la hipoteca como garantía, puesto que estaban en la creencia que se estaba elevando a público el contrato de compraventa privado que habían negociado las partes, y fue el vendedor quien introdujo el cambio para incluir una garantía hipotecaria.

SEGUNDO.- La legitimación, que se diferencia de la capacidad para ser parte y se reconoce a "los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles " ( art. 7.1 LEC), se refiere a ella el art. 10 LEC , que recoge en su párrafo 1º lo que constituye la legitimación ordinaria, que es la que habitualmente fundamenta la actuación de las partes en el proceso, al decir que " serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Conviene precisar que la legitimación, en su vertiente "ad causam", implica, como viene manteniendo de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 17 de mayo de 1993 ), la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción y afecta al fondo de la cuestión por traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno al demandante. La posterior sentencia de 27 de junio de 2007 , dictada bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, insiste en la correlación entre la legitimación "ad causam" y la acción ejercitada, indicando que "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ".

Basta leer el encabezamiento de la escritura para ratificar la falta de legitimación pasiva del Sr. Luis Carlos, pues su intervención en la escritura que nos ocupa lo es en representación de la sociedad mercantil " Servicios e Inversiones Asturianas S.L:", y en su condición de Administrador Unico de la misma, cargo para el que fue nombrado en la escritura fundacional e inscrito su cargo en el Registro mercantil, suficiente a juicio del Notario para el otorgamiento de la escritura de compraventa y constitución de hipoteca. Y al ser la citada sociedad dueña en pleno dominio de la finca objeto de compraventa, como a continuación se reseña. Finca que le pertenece en virtud de escritura del día 26 de febrero de 2009, habiendo adquirido las fincas por compra a D. Marcos y Dña. Sacramento.

Por lo que no interviene en la escritura de cuya cláusula se interesa la nulidad D. Luis Carlos a título personal, únicamente en su condición de administrador único, por lo que su falta de legitimación pasiva es evidente, ratificando la sala la correcta decisión adoptada en instancia.

TERCERO.- Centrados en los términos expuesto el debate que se somete a la consideración de esta Sala, es preciso comenzar por el detalle de lo firmado por las partes en la escritura de préstamo hipotecario, en relación a la declaración de nulidad de la cláusula contractual de constitución de hipoteca referente a los avalistas, que sirven de base a la acción declarativa instada en la demanda.

En la escritura de 30 de diciembre de 2020 intervienen, además del Administrador único de la sociedad vendedora y propietaria de la finca, D. Nicanor comprador, y los cónyuges D. Carlos Antonio y Dña. Amanda, quienes intervienen en su propio nombre y derecho y en su condición de avalistas.

La entidad Servicios e Inversiones Asturianas S.l. debidamente representada en este acto por su administrador único D. Luis Carlos, vende y transmite en este acto el pleno dominio que ostenta sobre la finca descrita en el expositivo primero de esta escritura, con todos sus integrantes, usos y derechos anejos, libre de cargas y gravámenes, y al corriente en el pago de toda clase de contribuciones e impuestos a D. Nicanor, que como titular real la compra y adquiere para sí , con carácter privativo.

El precio de la compraventa es la cantidad de 30.605 euros. Manifiesta la parte vendedora haber recibido de la parte compradora, con anterioridad a este acto, la cantidad de 3.685 euros. El resto del precio, esto es, 26.920 euros queda aplazada para ser satisfecha en el plazo y con el tipo de interés establecido en el cuadro de amortización, que dejo unido a esta matriz.

Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de D. Nicanor, y la de los fiadores D. Carlos Antonio y D. Amanda, en garantía del pago de la cantidad expresada como adeudada, es decir, 26.920 euros, de principal más sus intereses de un año al 2% y del 5% del principal para costas y gastos, D. Nicanor, constituye hipoteca sobre la expresada finca descrita en el expositivo primero de esta escritura a favor de " Servicios e inversiones Asturianas"

Esta escritura vino precedida de un previo contrato privado de 5 de abril de 2019, en donde intervienen D. Luis Carlos como apoderado en nombre y representación de la entidad mercantil de responsabilidad limitada denominada Servicios e Inversiones Asturianas S.L.. , D. Nicanor, como comprador. D. Carlos Antonio y Dña. Amanda en condición de avalistas/fiadores garantes del pago aplazado de la compraventa y de los pactos establecidos en el presente contrato.

El precio convenido de la presente compraventa, impuestos no incluidos, es el de 30.000 euros, que la parte compradora satisfará del siguiente modo:

1.- mediante entrega que la parte compradora hace en este acto, sirviendo el presente documento como eficaz carta de pago y recibo, de la cantidad de 304 euros.

2.- el resto del precio se aplaza conforme a las condiciones que allí se establecen, con el detalle del cuadro de amortización.

D. Carlos Antonio y Dña. Amanda garantizan el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contenidas en este contrato, constituyéndose en fiadores solidarios e indefinidos de D. Nicanor.

Las obligaciones de los fiadores seguirán vigentes hasta que sean observadas y cumplidas todas las condiciones de este contrato y satisfechas todas las cantidades pendientes de pago incluso los gastos de todo tipo e intereses que pudieran generarse como consecuencia de reclamaciones por impagos.

La escritura pública de compraventa favor de la parte compradora o de la persona que designe, se otorgará a simple requerimiento de cualquiera de los comparecientes ante el notario que designe el requirente.

Si se instase el otorgamiento de la escritura de compraventa en cualquier momento anterior al pago total del precio aplazado y sus intereses, ésta, si así lo decide la parte vendedora, se otorgará dando a la falta de pago del precio aplazado el carácter de condición resolutoria explícita conforme a lo estipulado en la actual Ley Hipotecaria o en las sucesivas modificaciones que de la misma pudieran aprobarse.

CUARTO.- Dentro del concepto general de la ineficacia de los negocios jurídicos en general y de los contratos en particular, se comprenden y a veces confunden diversas figuras jurídicas que es preciso deslindar partiendo de cual sea el origen de esa carencia de efectos y que pueda ser debida, ya a la falta de algún elemento esencial en el contrato que da lugar a la inexistencia, bien violando un mandato o prohibición legal, y entonces estamos ante la nulidad absoluta, ya en un vicio de sus elementos esenciales que motiva la nulidad relativa o anulabilidad y, por último, de la lesión o perjuicio de la parte o terceros que da lugar a la rescisión.

Sentado lo anterior y entrando en el examen de los vicios del consentimiento , de acuerdo con el artículo 1.261 del Código Civil, no hay contrato sino cuando concurren los tres clásicos requisitos del consentimiento de los contratantes, el objeto material de aquél y la causa de la obligación que se establezca, por lo que la no concurrencia de alguno de ellos da lugar a la inexistencia del contrato, y ciñéndonos ahora al primero de aquellos debemos añadir que es el alma del contrato ( arts.1.254 y 1.258 del Código Civil) y presupone la capacidad de obrar o de ejercicio del contratante que lo presta, así como su voluntad consciente o inteligente y libre, si falta la primera el consentimiento no existe por lo que no hay contrato, y si la segunda no es tal , aunque concurra aquella , el consentimiento está viciado y habrá contrato pero puede ser anulado, en cuanto a la primera hemos de señalar que conforme al 1.263 del Código Civil carecen de ella y no pueden prestar el consentimiento los menores no emancipados y los incapacitados y los locos o dementes, sin que sea necesaria la previa declaración judicial de incapacidad para que los contratos que celebren sean inexistentes, bastando que se pruebe la misma al momento de su celebración, y respecto de la segunda que, de acuerdo con el artículo 1.265 del Código Civil es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, son los clásicos vicios de la voluntad que hacen que ésta no sea consciente y libre e implican no que la voluntad no exista, sino que ha sido anormalmente formada bajo la influencia de causas que hacen que se forme una voluntad distinta de la que hubiese sido la verdadera del contratante de no mediar aquéllos y pueden determinar la anulabilidad del contrato, teniendo por base la falta de conocimiento que puede ser espontáneo o provocado dando lugar, respectivamente, a el error y el dolo o la falta de libertad que si es física determina la violencia y si es moral la intimidación ( A.P. Madrid, Sentencia 21 de noviembre de 1.989).

La prueba del error, vicio de voluntad contractual, incumbe o recae sin paliativo alguno sobre la parte que los alega y ello no solo por ser consecuencia de los criterios genéricos que informan la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil ( art. 217 LEC), sino porque en concreto con relación a la prueba del del error contractual y en el aspecto procesal, su acreditación, incumbe a quien alega esos vicios del consentimiento ( STS 6 de marzo de 2006), y ello con referencia al dolo contractual que en forma alguna se presume, sino que ha de demostrase cumplidamente, y también con relación al resto de los vicios del consentimiento, pues reiterada doctrina jurisprudencial enseña por una lado, que los vicios del consentimiento solo son apreciables si existe cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, puesto que no se presumen, y en segundo término, que la carga de la prueba incumbe a la parte que los alega.

En lo que afecta al error, como vicio del consentimiento contractual, dado que su esencia no es otra sino que haya de reputarse viciosamente formada y sobre la base de una creencia inexacta, la voluntad de un contratante, son presupuestos configuradores indispensables, a los que alude reiterada doctrina jurisprudencial para que el error en el consentimiento invalide el contrato conforme a lo que dispone el art.1265 código civil, los siguientes:

--que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración.

-- derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar

-- que no sea imputable a quien lo padece

-- que exista nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado

-- que además de ser esencial, el error sea excusable, requisito que el código civil no menciona expresamente pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, éste último consagrado en el art. 7 del código civil, debiéndose estimar que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media normal o regular; ello de acuerdo con los postulados del ya aludido principio de buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y no sólo las de quien ha padecido el error sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente no procediéndose por ello la apreciación del error, cuando resulta imputable a la parte que lo padece y no sea excusable en el sentido de que no resulta evitable mediante el empleo de diligencia normal por el que lo padece ( STS 18 de febrero de 1994).

QUINTO.- Pues bien, la resolución del presente litigio exige la constatación de dicha causa de nulidad contractual invocada, para lo cual hemos de partir de la actividad probatoria desplegada en la litis para poder determinar, si como sostiene la parte demandante y ahora apelante, existió en el supuesto de autos el error calificado de esencial e invencible.

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y, examinadas las pruebas practicadas, llega a la misma conclusión que la alcanzada en instancia que no existe error ni vicio en el consentimiento respecto de la constitución de hipoteca para los avalistas.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa, al que se añaden dos garantías, una hipotecaria y otra personal mediante la fianza.

El artículo 1.822 del Código civil dispone que "Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

La STS de 22 julio de 2002 afirma: " el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal . El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil , aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal".

Tal y como el Tribunal Supremo expresa, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 1993, la fianza es un contrato accesorio y subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél.

La hipoteca, por su parte , es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados a quien le hace un préstamo (acreedor).

Este efecto es el que destaca el Código Civil en el artículo 1.876 y la Ley Hipotecaria en el artículo 104 al decir que la hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone, cualesquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas ( en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica.

En este caso la regulación contractual de la fianza no se aparta de la regulación que respecto de la modalidad de fianza solidaria pactada se contiene en el Código civil.

En el apartado 1 del artículo 88 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre se declara abusiva " la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido". Y se añade que "se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantía pactados por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Y en el presente caso, la constitución de la garantía hipotecaria la realiza D. Nicanor, comprador de la finca y que la constituye sobre la edificación que adquiere.

Hipoteca que en nada agrava la posición de avalistas solidarios.

Y esta garantía adicional, no se estima desproporcionada, por cuanto como manifestó en vendedor en su declaración de la vista, los plazos acordados en el contrato privado resultaron incumplidos, y pese a no pagar, como querían la casa y necesitaban elevarla el contrato a público por un tema de licencias, se quitó la condición resolutoria del contrato privado y se cambió por hipoteca que garantizaba el plazo aplazado, tema que hablaron y como no querían la condición resolutoria hicieron la hipoteca que admitieron los compradores, en base a ello les permitió el aplazamiento.

Y visto el cuadro de amortización pactado en el contrato privado y el importe reconocido como recibido al momento de suscribir la escritura pública, es claro que existía en ese momento un incumplimiento de lo pactado en cuanto al calendario pactado de pagos.

CUARTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y la confirmación de la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente