Sentencia Civil 179/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 592/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda deducida por el Sr. Iván, contra las entidades "BBVA" e "INTRUM INVESTMENT", declarando la nulidad por falta de transparencia de los contratos de tarjeta de crédito "AFFINITY CARD" y "AFFINITY CARD VISA" y, en consecuencia, "la nulidad de los contratos de cesión de créditos nacidos de dichos contratos, estableciendo como consecuencia que la parte actora sólo quedará obligada a abonar el principal y, en caso de que hubiera abonado de más, las demandadas aplicarán el exceso a minorar la deuda y, en caso de que hubiera sobrante, la demandada que lo hubiera percibido se lo entregará a la parte actora. Todo ello con el interés legal desde la fecha de cada pago. Para poder conocer el resultado de la liquidación del contrato resulta indispensable un previo incidente de liquidación en los términos fijados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, condenando en costas a ambas demandadas."

Recurre tal pronunciamiento la entidad "INTRUM" insistiendo en su falta de legitimación pasiva dado que a la misma únicamente se le cedió un crédito que no un contrato, no pudiendo ser condenada a devolver algo que ni tan siquiera ha percibido, considerando que ambos contratos superan el control de transparencia, insistiendo, en un supuesto error a la hora de valorar la prueba por la juzgadora pese a que la sentencia nada dice al respecto, acerca de la validez de las clausulas relativas a los intereses de demora y posiciones deudoras.

Muestra su total rechazo a los citados argumentos la parte actora que solicita la confirmación del fallo anteriormente transcrito.

SEGUNDO.-Falta de legitimación pasiva.

Tal y como de forma reiterada tiene manifestado ésta Sala, siendo ejemplo de ello, entre muchas, la sentencia dictada el 4 de julio 2022 en el rollo 92/22, la legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.C, exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de su falta exige que la demandada no aparezca como titular del derecho que intenta hacer valer en el ( STS 2 de julio de 2008, con amplia cita de precedentes). Esta legitimación sustantiva o ad causam constituye por ello no solo un presupuesto procesal sino de la propia acción, y en cuanto tal al tratarse de una cuestión que al fondo del asunto corresponde, no puede ser nunca examinada "a limine litis" sino una vez concluido el proceso en la sentencia y según lo alegado y probado en relación a la misma. La legitimación procesal constituye un requisito que condiciona la eficacia del proceso y se circunscribe a la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997; 11 de mayo de 2.000; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001; 11 de marzo de 2.002; 19 de abril de 2.003; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004; 20 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006, entre otras); en cambio, no se extiende a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado, -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso.

La legitimación se da, por norma general, para defender intereses "propios" (el artículo 24.1 de la Constitución emplea el pronombre posesivo "sus" al referirse a la protección jurisdiccional de los derechos). Por lo tanto, las partes carecen de legitimación para defender intereses de otros, sean o no intervinientes en el proceso.

La doctrina científica y jurisprudencial es constante en afirmar que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003, 6- 11-2006, 8-6-2007).

Ello es así porque la cesión de contrato exige, según reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en su sentencia de 9 de julio de 2003, con amplia cita de precedentes ,"... la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor".

Se trata de un acuerdo de voluntades que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, de manera que "el cesionario sustituye al cedente en la totalidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato" sentencia de 23 de octubre de 1984 y "...el cedente queda desligado del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1995, 26 de noviembre de 1982 y de 4 de febrero de 1993), aunque en los supuestos de resolución posterior del contrato cedido: ha de estar y pasar por los efectos de aquélla, cuando haya sido derivada de nulidad por causa imputable al cedente, así como, en cualquier caso, a la devolución de cuanto hubiere percibido con motivo de la cesión por el cesionario especialmente en el supuesto de que la cesión tuviera carácter oneroso,... y el cedente no responde por la inhabilidad de la cosa objeto del contrato salvo pacto en contrario" ( sentencias de 14 de junio de 1985 y de 16 de febrero de 1998).

En tanto que la cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005). Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido» ( STS 1ª 25/01/2008).

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla. ( sentencia de 30 de septiembre de 2015).

Pues bien, aplicando tal doctrina al supuesto de autos, ha de estimarse que lo que se ha producido en el presente caso es una cesión de créditos y no de contratos como acertadamente indica la juzgadora en su resolución.

Así resulta de los testimonios notariales aportados como doc. nº 1 y 2 de la contestación de la entidad apelante, donde claramente se hace constar que lo cedido es un crédito debidamente identificado en cada uno de los testimonios en donde se señala que, "INTRUM" es la "actual acreedora de los citados créditos al haberse subrogado en la posición jurídica del acreedor", "BBVA" para su reclamación y ejercicio ante los tribunales.

Es decir, lo que se produjo fue una cesión de créditos, en ningún momento se hace referencia a una cesión de los contratos de tarjeta "AFFINITY CARD" y "AFFINITY CARD VISA".

Por lo que no habiéndose subrogado la hoy apelante en la posición contractual de la cedente, por cuanto lo único que consta acreditado es la cesión de los créditos, resulta de aplicación al presente lo ya resuelto por la sección 5ª de esta audiencia en la sentencia de 11 de junio de 2020 y reiterada en la de 19 de mayo de 2021, que esta sala ya hizo suya en anteriores resoluciones,: " habrá de concluirse que el negocio entre la demandada y el tercero es de cesión de crédito ( art. 1.526 CC ), supuesto en el cual la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007 ) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC ); pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del precitado art. 1.529 CC ( STS 28-10-2004 y 20-11-2008 )".

Igualmente es oportuno señalar al efecto, que el art. 31 de la Ley 16/2011, de créditos al consumo, faculta al deudor a oponer al adquirente del crédito las mismas excepciones que hubiera podido hacer valor contra el cedente, de manera que en tal caso, debería examinarse si el contrato original adolecía del vicio comentado y comprobar si la liquidación correspondiente dejaba algún saldo favorable para el acreedor ciñendo la condena a este último; sin embargo, cuando la nulidad se esgrime por vía de acción, como es el caso, resulta imprescindible traer a juicio como así se efectuó con acierto por la juzgadora en el trámite de Audiencia previa, a quien estaría legitimada para defender sin restricción alguna la validez del contrato de tarjeta del que nacía el derecho de crédito, tal como aquí aconteció, dado que la entidad "BBVA" está legitimada pasivamente en cuanto a ella le corresponde abonar las cantidades que excedan del capital prestado, consecuencia de la titularidad de los contratos declarados nulo y también está legitimada la hoy apelante dado que la nulidad del contrato conllevaría igualmente la nulidad de los contratos de cesión de créditos con las consecuencias que ello acarrea por lo que en aras a salvaguardar sus derechos, la traída al procedimiento de ambas entidades está más que justificada, lo que nos lleva a ratificar la respuesta dada en la instancia, si bien nos adelantamos al segundo de los puntos objeto del recurso en el sentido de que a la apelante no puede exigírsele la restitución de prestaciones más allá de lo directamente recibido por la cesión del crédito. Y, por ende, sería legitimada pasivamente hasta ese importe, de ahí que la juzgadora con verdadero acierto pospuso para ejecución de sentencia y más concretamente para el incidente previo a la demanda de ejecución, tras la aportación de toda la documental necesaria, la determinación de los importes a abonar por cada una de las partes, de conformidad con lo previsto en los art. 551.2.3º, 575.1 de la LEC.

TERCERO.- Entrando en el fondo del debate, tras haberse disipado las dudas digamos procesales, no es discutido por las partes que lo concertado entre ellas fueron dos contratos de tarjeta con pago aplazado o revolving, denominados "AFFINITY CARD" y "AFFINITY CARD VISA", fechados el 17 de abril de 2007 y 12 de mayo de 2006.

La sentencia resuelva con acierto al desestimar la primera de las acciones ejercitadas en la demanda, que tenía que ver con el carácter usurario de ambos contratos, alcanzando la convicción la juzgadora de que no cabía hablar de usura, pero acoge la acción subsidiaria, relativa a la nulidad por falta de transparencia.

Pues bien, por lo que afecta al interés remuneratorio, ésta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art.4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así, porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio que él ofrece a sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso vamos a diferenciar ambos contratos dado que el que se denomina "Affinity Card Visa" no fue aportado a los autos, por lo que merece una respuesta diferente. Centrándonos en la tarjeta "Affinity Card", ciertamente lleva razón la juzgadora cuando habla de la dificultad de la lectura de las clausulas incorporadas al contrato, si bien ello no impide conocer el contenido obligacional del mismo, no siendo discutida la entrega previa de las condiciones reseñadas en el citado documento.

Es por lo que cabe deducir que el actor tuvo a su disposición al tiempo de la suscripción toda la información para poder optar por una u otra modalidad de tarjeta y financiación, optando por la de pago aplazado.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving es sí mismo, y en lo que afecta al citado contrato, no puede tildarse de falta de transparencia.

CUARTO.- Pero siguiendo con el análisis de los intereses remuneratorios aplicable al crédito, y no siendo cuestionada en la alzada la condición de consumidor del Sr. Iván, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Y entre las consecuencias de este paradigma, se encuentra la del control judicial de oficio, habiendo declarado con reiteración el TJUE desde su sentencia de 27 de junio de 2000, que constituye carga que corresponde al juez nacional examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

A lo que autoriza el control de oficio del juez, desde un punto de vista material, es a, aún sin alegación de parte alguna, llevar a cabo los controles de inclusión, transparencia y abusividad con independencia de la fase del procedimiento donde el tema se suscite.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

En el contrato se establece para el caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses que se devengarán diariamente y que se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días, como así se estipula en la cláusula novena.

Destaca a este respecto que, si bien el crédito se acogió a la modalidad especial que afecta al tipo de interés, no sucede lo mismo con la fórmula prevista para la liquidación del interés pues la misma contempla como divisor 360 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días transcurridos en el dividendo dado que se emplea como cómputo de tiempo los días efectivamente transcurridos; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Así en la sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que: «la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna;

b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Criterio que resulta igualmente aplicable al presente supuesto al aplicar distintas variables en cuanto a los días en el dividendo y en el divisor.

Lo que conduce a la declaración de abusividad de la condición general sobre intereses.

Lo siguiente que procede dilucidar son las consecuencias de tal pronunciamiento.

QUINTO.- Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

Ello es así porque la Directiva 93/13 tiene un segundo objetivo, enunciado en su artículo 7, que consiste en lograr a largo plazo el cese del uso de cláusulas abusivas por los profesionales. El hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ejerce un efecto disuasorio sobre los profesionales en cuanto al uso de tales cláusulas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 68).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41) salvo si el consumidor se opone a ello ( sentencia de 16 de marzo de 2023, entre las más recientes.

Claro está que esa primera solución solo es viable cuando, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por el contrario, cuando conforme al Derecho interno un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha precisado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de los principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales que le supongan una penalización ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 32 y jurisprudencia citada), bien entendido que en la indagación de si la anulación del contrato comporta ese especial perjuicio resulta prioritaria la voluntad declarada del consumidor debidamente informado al respecto.

También ha significado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Pues bien, aplicando la doctrina antes expuesta, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés remuneratorio desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, de modo que concluimos que este no puede subsistir sin la cláusula controvertida y ello nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

Esa operación exige en primer lugar que la anulación del contrato redunde en perjuicio del consumidor, en cuyo cometido resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

A mayor abundamiento, si prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que nuestro ordenamiento nacional no regula en absoluto este particular del interés en las operaciones de crédito más allá de la proscripción de la usura, lo que por sí mismo representa un nuevo e insalvable obstáculo para la integración judicial comentada, de manera que, aun cuando por razones diferentes a las ponderadas en la instancia, procede desestimar el recurso.

Motivos todas ellos que nos conducen a confirmar la sentencia de instancia, si bien por las razones expuestas en lo relativo al primero de los contratos.

SEXTO.- Por lo que respecta al contrato de tarjeta fechado el 12 de mayo de 2006, denominado "Affinity Card Visa", únicamente consta en autos el Reglamento de la tarjeta, sin rastro pues ni del contrato supuestamente firmado por el actor, ni de las condiciones generales ni mucho menos de las particulares. Ante esta falta de aportación probatoria de un documento esencial para valorar conceptos tales como el analizado - interés remuneratorio - nos debemos apoyar en la STS de 30 de noviembre de 2021, que viene a indicar, que la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril).

Sobre la falta de aportación del contrato y sus consecuencias procesales, ya nos hemos pronunciado en numerosas sentencias pudiendo citarse las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021 o la más recientes de 16 de mayo y 21 de noviembre del 2022 o 22 de enero 2024 declarando que no puede estimarse que la falta de aportación documental por parte de la actora pueda conllevar por sí solo la desestimación de la demanda, cuando con anterioridad la parte actora, actuando con una absoluta diligencia, requirió fehacientemente a la apelante a presentar la documentación objeto de la litis sin recibir respuesta positiva; y tal conclusión resulta tanto más acertada si ponderamos lo fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el propio acto de la audiencia previa.

En el seno de otras secciones de nuestra Audiencia Provincial, concretamente en la sección quinta, ante supuestos idénticos al expuesto y siguiendo la misma línea antes apuntada, se ha razonado de la siguiente manera, siendo exponente su última sentencia de 23 de noviembre del 2022 cuando indica que "Dice la antecedente sentencia de 26-05-2020 rollo 100/2020 ): "De acuerdo con el art. 217 de la LEC corresponde al accionante la prueba de los hechos de los que resulta la tutela pretendida, sin embargo de lo cual la sentencia recurrida desplaza las consecuencias negativas de la falta de aportación del contrato a la demandada al resolver que, no pudiendo llegar a conocer el TAE, para decidir sobre el carácter usurario o no del interés, habrá de tomarse como referencia el CER que la nota informativa del extracto de la cuenta del crédito aportada por el actor indica. Dicho desplazamiento de la carga de la prueba y sus consecuencias es conforme a los principios de posibilidad y facilidad probatoria recogidos en el nº 7 del art. 217, que deben de inspirar la aplicación de todos sus "apartados anteriores".

Dichos principios son una excepción a las reglas de la carga contenidas en los números 2 y 3 del mentado artículo ( STS 23-12-2002 ) y toman en consideración la proximidad de la parte a la fuente de la prueba ( STS 8-2-2001 , 18-2-2003 , 23-8- 2005 , 2-2-2006 Y 29-10-2014 ) de acuerdo con las circunstancias del caso y siempre que, efectivamente, sea factible para la parte ( STS 13-5-2016 ). En nuestro caso es de toda evidencia que la recurrente podía o debía disponer del contrato (hasta el punto de que en su contestación reprocha al actor que si no disponía del contrato pudo haberlo reclamado extrajudicialmente a la parte) de acuerdo con su deber de conservación ( art. 30 CCom ), como del mismo modo es notorio que este tipo de contrato está regido por un condicionado o reglamento dispuesto unilateralmente por la entidad en el que se especifican los intereses, comisiones y gastos repercutibles, que permitirían (a falta de su especificación) el cálculo del TAE, y sino acudiendo al histórico contable de la cuenta de la tarjeta, de forma que, en definitiva, el desconocimiento de la fecha de contratación y del TAE no es sino imputable a la propia recurrente", criterio que también comparte la sección primera en su auto de 20 de enero del 2022.

Cabe citar también a este respecto la reciente STS 547/2021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

Así pues, desde la perspectiva de la facilidad probatoria, las consecuencias procesales de que no se haya incorporado a los autos un documento que indiscutidamente tenía que obrar en poder de al menos la entidad "BBVA", solo puede perjudicar a las demandadas.

Por tanto, es evidente que al no obrar en autos el documento suscrito por el actor no es posible verificar si el condicionado general en que pretende escudarse la apelante fue incorporado válidamente al contrato, cuanto más si la regulación que dicho condicionado hacía de los intereses remuneratorios y del resto de las clausulas cuya nulidad se solicita en la demanda, a saber, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, superaba el control de transparencia desarrollado, entre otras, en la sentencia del TS de 20 de enero de 2020, a cuyos autorizados términos nos remitimos en aras a la brevedad para concluir que la nulidad declarada por la juzgadora respecto de éste segundo contrato debe ser ratificada.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., al haberse desestimado el recurso, se imponen a la apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente