Sentencia Civil 277/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 78/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la impugnación al cuaderno particional, y ordenó que el contador partidor llevara a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales y la división de la herencia de Don Marcelo efectuando los siguientes ajustes en el cuaderno particional:

i)Debe incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales y en favor de Doña Araceli, la cantidad de 19.160 €, por gastos satisfechos en la vivienda descrita en la finca inventariada al número 1 del inventario de bienes, con la actualización correspondiente, así como la actualización de las demás cantidades asignadas a Doña Araceli y a Doña Moira conforme al interés legal del dinero.

ii)Debe incluirse como ganancial colacionable formando parte del activo de la sociedad de gananciales los 41.487,14 euros por donación colacionable, debiendo Maikel colacionar (la mitad de 41.487,14 euros) en la herencia de su abuelo, ambas cantidades con los intereses legales desde el fallecimiento de Don Marcelo.

iii)Atribúyase el mayor porcentaje posible en la vivienda de Nueva de Llanes tanto a los herederos de Doña Teresa como a Doña Araceli, adjudicando el resto de bienes inmuebles al resto de herederos de forma íntegra hasta donde alcance su haber hereditario, de tal forma que se evite en el mayor número posible de inmuebles la cotitularidad entre herederos con intereses contrapuestos y teniendo en cuenta el deber de colacionar de Maikel.

iv)Desestimó el resto de los motivos de impugnación.

No conformes Ninoska y Maikel se alzan en su recurso alegando error en la valoración de la prueba en lo relativo a la cantidad abonada en relación a los gastos en la vivienda sita en Nueva de Llanes, por importe de 19.160 euros, estimando que no existe prueba alguna de la veracidad de tales gastos; se opone a la obligación de colacionar establecida en la sentencia al considerar que tal importe en el caso de reconocerse donado, extremo negado, lo fue en la persona de Walter, hijo del causante y no de Maikel, por lo que éste nada debe colacionar, considerando infringido el art. 1066 C.c, solicitando de forma subsidiaria, que únicamente se debería de colacionar una cuarta parte; en íntima relación con el anterior motivo, considera infringidos los artículos 818 y 1045 del CC, dado que el juzgador condena a su vez al pago de los intereses legales desde la fecha de fallecimiento de Marcelo cuando la actualización debe realizarse conforme al IPC; para finalizar rechazando el mayor porcentaje posible que ordena a favor de las apeladas respecto de la vivienda sita en Nueva de Llanes.

Se muestra contraria la parte apelada interesando la desestimación del recurso y la confirmación del fallo apelado.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente.

Resumidos los motivos de oposición articulados por los apelantes, debemos comenzar por razones evidentes por el orden planteado en el mismo, siendo la primera de las partidas discutidas la concerniente a la cantidad de 19.160 euros reclamada en concepto de "trabajos realizados en Nueva de Llanes".

Tal y como reconoce el contador en su cuaderno, la partida indicada la excluye bajo el argumento de que el documento aportado por los solicitantes "ni es una factura ni se indica ningún tipo de concepto más allá de señalar "trabajos realizados en Nueva de Llanes". Con acierto el juzgador acogió la solicitud efectuada por las ahora apeladas. Efectivamente, nos encontramos con un recibo fechado en el mes de julio del año 2007, mismo mes de emisión de la factura que sí se reconoce tanto por el contador como por la apelante, recibo que además consta firmado en la citada fecha por el Sr. Bladimir, quien en el acto de la vista despejó todo atisbo duda al indicar que trabajó varios meses en la obra; que antes de la vista no le pidieron el citado documento; que reconoce que ambas cantidades, la reseñada en la factura y la del recibo las cobró y que son cantidades diferentes, respondiendo la primera a los trabajos de azulejado y embaldosado de cocina y baño y revestimiento de la escalera, tal y como reza la misma, y la segunda, la ahora discutida, a "otros oficios" relativos a trabajos de tirar la chimenea; ventanas cambiadas; repaso del tejado y algo en el patio, justificando la no emisión de factura por haber alcanzado un acuerdo con Moira sobre el particular, reconociendo que fue la citada quien le contrató y le abonó ambas cantidades.

Por lo expuesto, no existe razón alguna para considerar que el juzgador de instancia cometió error alguno a la hora de valorar la inclusión de tal partida.

TERCERO.-La segunda de las partidas tiene que ver con la obligación de Maikel de colacionar la mitad de los 41.487,14 euros indicada en la sentencia.

El primero de los interrogantes gira entorno a la existencia o no de la donación del citado importe. No alberga duda alguna la Sala sobre el particular. Efectivamente, tal y como se acredita con la documental aportada a los autos, tanto el causante Marcelo como su esposa Moira, junto con "otros", que no pueden ser más que sus dos hijos, Walter y Araceli ante la ausencia de prueba en contrario, eran titulares de un fondo de inversión en el Banco Santander, fondo existente antes del año 1994 como reconocen los apelantes. En el mes de mayo del año 1997, justo un mes antes del fallecimiento de Marcelo, se reembolsa la cantidad de 6.902.879 pesetas, quedando el saldo a cero y justo a fecha 30 de mayo del citado año, consta la existencia de un fondo a favor de Walter y "otros" debiendo entenderse su hijo Maikel, por importe casi idéntico al anterior - 42.762,83 euros - cercanía de fechas que justifican vía presunciones, la veracidad de la tesis de las apeladas en el sentido de que tal reembolso de saldo constituyó el destino de la donación efectuada tanto a Walter como a su hijo Maikel para aperturar el fondo de inversión en el que aparece Walter y "otros".

Por si tal deducción no fuera suficiente, consta aportado a los autos, el testamento otorgado por Doña Teresa, más conocida como Moira, esposa de Marcelo, madre de Walter y Araceli, y abuela de Maikel, parte en la litis hasta su fallecimiento a lo largo del procedimiento, testamento realizado en fecha 17 de septiembre de 2008, es decir, diez años antes del inicio del presente procedimiento, donde se recoge en su dispositivo segundo como la testadora "lega a su nieto Maikel, la legitima estricta, que por ley le corresponda, ordenando que, cuando se abra su sucesión, se traiga a colación y se impute al pago de esta legitima estricta la suma de 41.487,14 euros - 6.902.879 pesetas - que ya ha percibido el nieto en el año 1997, procedentes de la venta de un Fondo de Inversión FIM, propiedad de la testadora y de su difunto esposo", cantidad coincidente con la reembolsada un mes antes del fallecimiento de Marcelo, reveladora de la donación negada por la parte apelante y que justifica que la mitad de tal importe y no una cuarta parte como se defiende con carácter subsidiario en el recurso sin justificación alguna, sea colacionada por Maikel, máxime, cuando se desconoce el porqué de esa cuarta parte dado que en el Fondo de inversión ninguna reseña se realiza al número de personas intervinientes en el mismo más allá de Walter y "otros", debiendo entenderse por Maikel como hemos indicado y así queda acreditado por el testimonio recogido en el testamento de Moira, constando pues una cotitularidad en el fondo tanto del padre como del hijo y no de más personas desconocidas hasta la fecha por todas las partes.

Sobre la obligatoriedad de colacionar por parte de Maikel, la parte apelante mantienen que ello infringe el art. 1066 del C.c, cuando en realidad debe referirse al art. 1006 del citado cuerpo legal. Nada más lejos de la realidad.

La sentencia dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia el pasado 30 de octubre de 2023, recoge lo siguiente: El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de septiembre de 2013, Roj: STS 5269/2013Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2013 (rec. 397/2011) <> - ECLI:ES:TS:2013:5269Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2013 (rec. 397/2011) <>, Nº de Recurso: 397/2011, Nº de Resolución: 539/2013, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO nos dijo:

2. La correcta fundamentación del presente caso requiere de una previa precisión de índole metodológica en el alcance del artículo 1006 del Código Civil. En este sentido interesa destacar que el derecho de transmisión que contempla el citado precepto (ius transmissionis) refiere, sustancialmente, la cualidad del ius delationis de poder ser objeto de transmisión, esto es, la aplicación ex lege de un efecto transmisivo en la adquisición de la herencia por el que el derecho a aceptar o repudiar la herencia que tenía el heredero transmitente, que fallece sin ejercitarlo, pasa a sus propios herederos, denominados en este proceso como herederos transmisarios. De esta forma, fuera de la mencionada cualidad el derecho de transmisión, en sí mismo considerado, ni configura ni altera la naturaleza y caracterización del ius delationis, verdadera cuestión de fondo del caso planteado. Por lo demás, la transmisibilidad de la delación hereditaria debe enmarcarse en la progresiva flexibilización del rigorismo de la tradición romanística, que no admitía la transmisión de la cualidad de heredero, que adopta y desarrolla nuestro Código Civil con abundantes muestras al respecto. En parecidos términos, esta flexibilización se produce en los Derechos Forales en donde el ius transmissionis goza de plena carta de naturaleza, artículos 461.13 CcC Legislación citada CCCat art. 461.13Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. <> Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. <>Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas. <>Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. <>Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña. <>Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña. <>, 39 LSCM y Ley 317 FNN.

3. Sentada esta precisión, también conviene señalar que recientemente esta Sala ha profundizado en la naturaleza y caracterización del ius delationis en el fenómeno sucesorio. Así en la Sentencia de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-10-2012 (rec. 797/2010) <>) se destaca como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario.

Por su parte, en la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2012 (rec. 333/2010) <>), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice.

4. Esta equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y el ius delationis, que subsiste como tal, sin pérdida de su esencia o de sus caracteres en el curso de dicho fenómeno sucesorio, también encuentra un claro apoyo interpretativo en los precedentes de nuestro Código Civil pertinentes al actual artículo 1006. En este sentido, el artículo 2365 del Proyecto de 1836 ya establecía que el ius delationis podían ejercitarlo los herederos "en su propio nombre". Por su parte, el artículo 836.1 del Proyecto de 1851 recalcaba que por la muerte del heredero, sin aceptar o repudiar la herencia, "se transmitía a los suyos el mismo derecho que él tenía". Dicha expresión fue mantenida en el artículo 1018 del Anteproyecto de 1882.

5. Del contexto interpretativo realizado debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente..."

En idéntico sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Ávila, sección 1, en su sentencia de 12 de abril de 2023, cuando indica que: Un caso muy similar al presente fue resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, en sentencia de fecha 22-3-2021Jurisprudencia citada a favor SAP, Valencia, Sección: 11ª, 22/03/2021 (rec. 379/2020) <>Ius delationis. Transmisión. Heredero transmisario. Esta sentencia invoca la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2013Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 11/09/2013 (rec. 397/2011) <>Ius delationis. Transmisión. Heredero transmisario., que atendió a la necesidad de fijar un criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis", cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia. La teoría clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. La teoría moderna, por la que se decanta la Sentencia del Tribunal Supremo, sostiene que se trata de una adquisición directa, de forma que los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

En nuestra opinión, esta sucesión directa ha de interpretarse, como sostienen algunos autores, como que el adquirente, en su condición de sucesor del primer causante, hereda directamente si acepta la herencia del transmitente, y por ello, ha de reunir los requisitos de capacidad, dignidad y ausencia de prohibiciones respecto del primer causante. Siendo ello así, es indudable que no constando la aceptación y/o repudiación de la herencia de Marcelo por parte de su hijo Walter, ni que Maikel haya hecho lo mismo respecto a la de su progenitor, y habiéndose personado en los autos como heredero de su difunto padre, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1006 del C.c, éste se posicionada en el lugar de su progenitor y hereda y en consecuencia colacionada directamente al causante en la misma forma que lo hubiera realizado su difunto padre debiendo por tanto traer a la masa y colacionar la cantidad indicada en la sentencia, tanto si acudimos al citado precepto, como si entendemos que es donatario del citado importe como hemos indicado por reconocimiento tanto de la cotitularidad del fondo como por el reconocimiento realizado por quien ostentaba la titularidad de la otra mitad donada, Moira, como así hizo constar en el testamento.

CUARTO.-Mantienen las apelantes que la sentencia infringe y vulnera los artículos 818 y 1045 del CC y jurisprudencia que los desarrolla al mantener que a la cantidad colacionada deben sumarse los intereses legales desde el fallecimiento del causante.

Lleva razón en éste punto las recurrentes.

Tal y como tiene reconocido el Tribunal Supremo cuando aborda la cuestión relativa a la colación de bienes, y la aplicación de los art. 818 y 1035 del C.c, pudiendo citarse a modo de ejemplo la Resolución: 738/2014, dictada el 19 de febrero de 2015, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, "La delimitación señalada tiene por objeto la diferenciación doctrinal de los supuestos de la dinámica sucesoria en los que interviene la noción de colación hereditaria, si bien con distinto alcance o precisión. En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar...

Por su parte el art. 1045 del CC dice "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario".

Afirmando en su reciente sentencia dictada por la sección 1 el 24 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1068/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1068 ) "No estamos ante una deuda de dinero en que deba devolverse la misma cantidad de moneda para liquidar la obligación, sino de valor, en la que la prestación debida se manifiesta en un equivalente de poder adquisitivo. La aplicación de la evolución de los índices del precio al consumo (IPC), fijados por el Instituto Nacional de Estadística, se ajusta a la finalidad pretendida por la norma, como forma de actualización más específica y adecuada que atender al interés legal del dinero, ya que este se utiliza como un sistema de liquidación de daños y perjuicios...".

La citada forma de actualización, es decir, utilizando el IPC como fórmula de cálculo, ya venía siendo seguida por numerosas Audiencia Provinciales, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 22 de septiembre de 2021, SAP, Civil de Jaén sección 1 del 12 de septiembre de 2022 o SAP, Civil Sevilla, sección 6 del 25 de abril de 2022, entre otras muchas.

En consecuencia, debemos revocar el pronunciamiento apelado, y fijar que la cantidad a colacionar por Maikel deberá ser actualizada de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC como solicitan las apelantes.

Finalmente, si bien al comienzo del recurso de apelación la parte indicaba que recurría el pronunciamiento que acordaba la atribución de mayor porcentaje posible en la vivienda de Nueva de Llanes a los herederos de Dª Moira como a Dª Araceli,nada desarrolló a lo largo del recurso sobre el particular, no haciendo referencia alguna a los motivos por los cuales impugna el citado pronunciamiento, dado que únicamente alcanza a indicar que "La estimación de los motivos precedentes debe conllevar el mantenimiento de las adjudicaciones practicadas por el contador partidor con revocación del pronunciamiento de la sentencia que acuerda la atribución de mayor porcentaje posible en la vivienda de Nueva de Llanes a los herederos de Dª Moira (También conocida como Teresa, como a Dª Araceli",falta de desarrollo del gravamen que tal pronunciamiento le provoca que impide tener por apelado tal pronunciamiento en aras precisamente a no causar indefensión a la contraparte que desconoce los motivos por los que debería defenderse.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso, únicamente en lo relativo a la forma de actualizar la cantidad a colacionar, sin que ello conlleve caer en incongruencia como sostienen las apeladas, dado que pese a que efectivamente el recurso finaliza en un sentido "ambiguo" solicitando que se "confirme el cuaderno particional elaborado por el contador partidor en sus justos y acertados términos", lo cierto es que en todo momento debemos entender que el mismo está enfocado a los puntos desgranados en el recurso, por lo que perfectamente debemos pronunciarnos en el sentido que a continuación recogemos.

QUINTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, no se hace condena en costas de la alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente