Sentencia Civil 521/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1315/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Términos en que aparece planteado el debate litigioso en primera instancia:

i. La sociedad "MODINVER XXI, S.L.", administrada por Don Dimas, tiene por objeto social " la prestación de servicios relacionados con la intermediación, en facilitar hipotecas, préstamos y créditos. asesoramiento financiero y tramitación de operaciones de crédito, préstamo, avales, pignoraciones, descuentos de efectos, hipotecas y demás garantías, ante entidades bancarias y cajas de ahorros".

ii. El 19 septiembre 2016 se firmó un documento elaborado por "MODINVER XXI, S.L.", actuando como empresa de intermediación, en el que se contiene la oferta vinculante de un préstamo hipotecario, apareciendo "PROFONER, S.L." como prestamista y "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L." como prestataria, en cuyo apartado 6 referido a "Vinculaciones y otros costes" figura que "Además de los costes por intereses, este préstamo conlleva los siguientes gastos aproximados:... Registro de la propiedad: 350 €". En la parte final de ese apartado 6 se hace constar lo siguiente: "Todos estos gastos se pagarán a la firma de la escritura del préstamo hipotecario y será responsabilidad de MODINVER XXI S.L como empresa intermediaria"

iii. Con fecha 21 septiembre "MODINVER XXI, S.L." remite un correo electrónico a "PROFONER, S.L." solicitando le realice una transferencia por importe de 5.000 euros por la intermediación, así como la cantidad de 3.000 euros sin especificar el concepto, procediendo de esta manera "PROFONER, S.L." a realizar la transferencia de los 3.000 euros el 28 septiembre 2021

iv. Con fecha 22 septiembre 2016 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario en la que intervenía "PROFONER, S.L." en calidad de prestamista y "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L." como prestataria, concediendo un préstamo por importe de 67.000 euros de capital. En la estipulación primera del préstamo se hace constar, con relación a dicha cantidad, "que recibirá del siguiente modo:

1. Transferencia a MONDIVER XXI, S.L. por importe de CINCO MIL EUROS (5.000 EUROS) en concepto de intermediación financiera, a la cuenta de I.N.G. DIRECT número NUM000..

2. Transferencia a la sociedad GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L. por importe de CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000 EUROS) a la cuenta de CaixaBank número NUM001, a nombre del administrador único y propietario de la sociedad don Luis Alberto

3. Transferencia a la sociedad DISTRAL, S.L. con CIF B36755940 por importe de CUATRO MIL EUROS (4.000 EUROS) en concepto de honorarios por los trabajos realizados en gestión y asesoría de creación de la sociedad GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L., a la cuenta NUM002

4. Transferencia a MODINVER, S.L. por importe de TRES MIL EUROS (3.000 EUROS) en concepto de gestión de liquidación de los costes de la operación de préstamo (Notaría, Gestora, Impuestos, Ratificación, Copias, etc.) a la cuenta de ING DIRECT NÚMERO NUM000."

v. Asimismo, entre otros pactos, la estipulación decimoquinta bajo el epígrafe de OBLIGACIONES Y MANIFESTACIONES DE LA PARTE HIPOTECANTE, disponía lo siguiente en su apartado II): La parte hipotecante, sin perjuicio de las obligaciones que asume a tenor de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y en su Reglamento, se obliga:

i. 1.- A efectuar el asiento de presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad inmediatamente y, en todo caso, a acreditar ante que ha realizado esa presentación en un plazo máximo de diez días desde la fecha de esta escritura

ii. 2.- A tener, en el plazo máximo de sesenta días desde la fecha de esta escritura, inscrita definitivamente en el Registro de la Propiedad la hipoteca pactada en esta escritura

iii. A otorgar a su cargo cuantas escrituras, contratos y documentos sean necesarios para lograr la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, y, a tal fin, apodera para que pueda, aún cuando incurra en autocontrato, a otorgar en su nombre y representación dichas escrituras, contratos y documentos......."

vi. La garantía hipotecaria contenida en el contrato de préstamo finalmente no llegó a ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

vii. El inmueble otorgado en garantía y arriba descrito fue transmitido por "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L." a un tercero mediante contrato de compraventa de 2 noviembre 2017

viii. Transcurrido el plazo de amortización de 3 años previsto en el contrato de préstamo, la prestataria "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L." incumplió su obligación de restitución del principal, viéndose la prestamista "PROFONER, S.L." impedida de ejecutar la garantía hipotecaria por las circunstancias arriba expuestas.

Partiendo del anterior relato de hechos se presenta demanda por "PROFONER, S.L." frente a "MODINVER, S.L." en reclamación del daño causado por haber incumplido su compromiso de la inscripción registral del préstamo hipotecario en el Registro, lo que imposibilitó que pudiera ejecutar la garantía hipotecaria ante el impago del prestatario, cifrando ese daño en el importe del préstamo de 67.000 euros, más los intereses moratorios del 12% desde la fecha de impago del principal (12 septiembre 2019) hasta el completo reembolso (estipulación cuarta del contrato de préstamo hipotecario). Asimismo se ejercita frente al administrador Don Dimas acumuladamente la acción de responsabilidad por deudas sociales ( art. 367 L.S.C.) y la acción individual de responsabilidad ( art. 241 L.S.C.) por cuanto la sociedad "MODINVER, S.L." ha desaparecido de su domicilio y del tráfico mercantil con todos sus bienes, a lo que se añade que las últimas cuentas anuales depositadas se corresponden con las del ejercicio 2011.

La Sentencia de 25 junio 2022 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 220/2021 estima la acción ejercitada frente a "MODINVER, S.L.", razonando que "la oferta vinculante establece la obligación de la intermediaria de abonar determinados costes en concepto de gestión, entre los que se hallaban los de inscripción en el Registro de la Propiedad, habiendo recibido la demandada de la actora el importe de 350 € (TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS) presupuestado para la inscripción registral, sin que quede constancia de que tales gastos fueran pagados a un tercero por realizar tal gestión, es decir, ni a la Notaría ni al legal representante de la Entidad prestataria........Por tanto, queda probado que la mercantil demandada recibió el dinero y ésta ha mantenido en el procedimiento una absoluta orfandad probatoria sobre el destino de tal cantidad, remitido para hacer frente, entre otros gastos, a los de inscripción registral de la carga hipotecaria, no satisfaciendo la parte demandada la obligación impuesta en este sentido por el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". No obstante modera el importe de la condena fijándola en 15.000 euros que se estima adecuada al grado de negligencia profesional en que ha incurrido la demandada. Y asimismo estima la acción de responsabilidad por deudas ejercitada frente al administrador al haber sido "corroborada su inactividad por su administrador social, quien afirmó en el acto de la Vista que no desarrolla actividad alguna desde finales de 2016, no habiendo sido disuelta ni habiendo sido objeto de concurso de acreedores".

En el recurso de apelación presentado por "MODINVER XXI, S.L." y Don Dimas se insiste en que no ha existido negligencia profesional por su parte toda vez que a quien correspondía realizar la inscripción registral no era a la sociedad demandante, tal y como se desprende de la escritura de préstamo y de la oferta vinculante.

En el recurso de apelación presentado por "PROFONER, S.L." se solicita la íntegra estimación de la demanda, sin que haya lugar a introducir moderación alguna con relación a la reclamación formulada. En cualquier caso la moderación no debería serlo sobre el importe de 67.000 euros sino sobre dicha cantidad incrementada en los intereses moratorios devengados desde el 21 septiembre 2019.

SEGUNDO.- La determinación de la deuda surgida de las relaciones entre "PROFONER, S.L." y "MODINVER XXI, S.L."

El planteamiento en esta alzada de la cuestión litigiosa exige comenzar necesariamente por examinar la realidad de la deuda que se reclama. Partimos para ello de la relación de intermediación establecida entre "MODINVER XXI, S.L." y "PROFONER, S.L." con la finalidad de que esta última lograra la concesión de un préstamo hipotecario a favor de un tercero, surgiendo la discusión en torno a quién de ellos le correspondía la tarea de practicar la inscripción del préstamo en el Registro una vez hubiera sido firmado por los interesados. El examen de los pactos contenidos en la escritura pública formalizada el 22 septiembre 2016 no ofrece ninguna duda acerca de que era la parte prestataria-hipotecante quien asumía contractualmente dicho compromiso entre las partes firmantes, tal y como aparece expresamente previsto en su estipulación decimoquinta. Ahora bien, de la puesta en relación de este pacto con lo dispuesto en la estipulación primera, encontramos que PROFONER procedió a retener una serie de cantidades correspondientes al total de capital prestado (67.000 euros) de manera que la cantidad finalmente entregada a la prestataria "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L." fue tan solo de 55.000 euros. Entre las sumas retenidas figura en el apartado 4º una correspondiente a 3.000 euros por los conceptos de " gestión de liquidación de los costes de la operación de préstamo (Notaría, Gestora, Impuestos, Ratificación, Copias, etc.)" que PROFONER se comprometía a transferir a la intermediaria MODINVER, y que efectivamente realizó con fecha 28 septiembre 2016.

A partir de aquí el debate debe ser trasladado de la relaciones contractuales que surgen del préstamo a las relaciones internas que nacen del vínculo de intermediación entre la parte prestamista PROFONER y la intermediaria MODINVER. La pretensión que mantiene la demandante PROFONER viene a ser que el pago de dicha cantidad de 3.000 euros conlleva el encargo a MODINVER de realizar las tareas que aparecen descritas en la oferta vinculante (apartado 6) entre las cuales figura la de "Registro de la propiedad: 350 €". Por el contrario la defensa de MODINVER se fundamenta en que la literalidad de la estipulación primera de la escritura anuda al pago de los 3.000 euros una serie de conceptos derivados la gestión del préstamo, entre los cuales no figura la inscripción en el Registro, pues solo se mencionan expresamente los de " Notaría, Gestora, Impuestos, Ratificación, Copias, etc.". En este sentido el codemandado Don Dimas declara en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio que efectivamente MODINVER recibió los 3.000 euros pero que dicha suma no incluye la inscripción registral, añadiendo dicha gestión la tenía que haber llevado a cabo la Notaría y que MODINVER no estuvo presente en el otorgamiento de la escritura.

Planteados en los términos expuestos la posiciones que se mantienen en esta alzada, entendemos que la solución pasa por poner necesariamente en relación lo dispuesto por el apartado 4º esta cláusula primera de la escritura pública con el contenido de la oferta vinculante que fue redactado por MODINVER, pues de ello resulta los compromisos que adquiere la intermediaria frente a PROFONER. Así encontramos que en el apartado 6 de la oferta vinculante dedicado a "Vinculaciones y otros costes" se describen una serie de costes derivados de la tasación del inmueble (0 €), gastos de gestoría (669 €), gastos de Notario (1.000 €), Registro de la Propiedad (350 €)m, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (no especifica importe) y Provisión de fondos (1.000 €). La suma de todos estos conceptos asciende 3.019 euros, constando además al final de este apartado de la oferta vinculante una mención según la cual "Todos estos gastos se pagarán a la firma de la escritura del préstamo hipotecario y será responsabilidad de MODINVER XXI S.L como empresa intermediaria". En definitiva, ninguna duda cabe de que con la transferencia realizada a MODINVER de los 3.000 euros esta última asumía frente a la prestamista PROFONER la gestión de una serie de tareas, entre las cuales se encontraba la inscripción en el Registro del préstamo hipotecario.

Sentado lo anterior es igualmente manifiesto que la omisión de la inscripción registral generó a la prestamista un daño que se concreta en la pérdida de oportunidad de poder ejecutar la garantía hipotecaria ante el impago del préstamo por parte "GRUPO GALLEGO SAN MARTIÑO, S.L.", teniendo presente además que la ausencia de esta inscripción registral fue la que posibilitó que la finca hipotecada pudiera ser transmitida a un tercero. Si a ello le añadimos que la totalidad de las participaciones sociales de la prestataria fueron también vendidas por tan solo 200 euros a terceras personas, así como que dicha sociedad ha cesado en su actividad y no ha presentado cuentas anuales (doc. 10, 11 y 12 de la demanda), la impresión que alcanzamos es que cualquier reclamación dineraria que se pudiera dirigir contra ella estaría condenada con toda probabilidad al fracaso. De todo ello solo cabe concluir declarando la responsabilidad de MODINVER de reparar el daño causado a la actora por la infracción de la lex artis en su actuación profesional como intermediaria financiera al haber incumplido los pactos expresamente asumidos por ella ( arts. 1258 y 1101 C.Civil).

En cuanto a la cuantificación del daño irrogado a la demandante, la Sentencia apelada introduce un factor de moderación al estimar que estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas. Se viene a decir a este respecto que la prestamista PROFONER pudo y debió haberse percatado en el momento en que recibió la copia de la escritura del préstamo hipotecario firmado por ella que la operación no había sido inscrita en el Registro, teniendo presente que por su condición de empresa profesional en el mercado hipotecario le es exigible la adopción de una especial diligencia a la hora de cerciorarse de un extremo tan relevante como el que nos ocupa.

Esta Sala no comparte este criterio, debiendo acoger el recurso de apelación presentado por "PROFONER, S.L.", si quiera parcialmente, en cuanto a tal extremo. El legal representante de la actora reconoce en la declaración prestada en el acto del juicio que no realizó ninguna comprobación de la inscripción registral porque tenía muchas otras operaciones a las que atender, y porque confiaba en la actuación de MODINVER a la que ya le había pagado la cantidad estipulada para llevar a cabo esta gestión. Entendemos que una vez que se ha perfeccionado el contrato de intermediación entre las partes, con el nacimiento para la intermediaria de las obligaciones arriba descritas, entre las cuales figuraba expresamente la de proceder a la inscripción registral de la operación, no cabe reprochar a la parte comitente que no haya realizado un seguimiento puntual de la forma en que se llevó a cabo dicha gestión, debiendo admitir que la lógica confianza que se deposita en el profesional con el que se ha concertado expresamente una determinada prestación -la condición de profesionales del mercado hipotecario es predicable tanto de PROFONER como de MODINVER- permite al primero desentenderse de adoptar cualquier diligencia ulterior, lo que conduce por ello mismo a rechazar que el comitente deba soportar el daño generado por la inactividad mostrada por el intermediario. La STS 751/2021, de 2 noviembre, tras examinar un supuesto que guarda cierta analogía con el que aquí nos ocupa, descarta que pueda apreciarse una concurrencia de culpas entre los intervinientes en la operación de intermediación. En este sentido concluye declarando que "En definitiva, procede estimar también este segundo motivo del recurso de casación, en el sentido de que no cabe apreciar ninguna contribución concausal de la recurrente Planificación y Servicios Playser, S.L., en la producción del daño sufrido, la cual se limitó a contratar los servicios de la sociedad codemandada, para que llevara a efecto las gestiones precisas con la finalidad perseguida de la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad, siendo totalmente ajena a la génesis del daño, de cuyos perjuicios fue víctima y no agente causante de su propia desdicha".

Sentado lo anterior, procede acoger parcialmente el recurso de "PROFONER, S.L." en el sentido de estimar que el daño causado debe identificarse con el capital del préstamo que no pudo ser recuperado, esto es 67.000 euros. No cabe acoger el pedimento que pretende su extensión a los intereses moratorios del 12% toda vez que en el escrito de demanda no se fijan debidamente las bases para proceder a su liquidación, ya sea en esta Sentencia o en la fase de ejecución, pues se limita a señalar que su devengo lo sería desde la fecha de impago del principal (12 septiembre 2019) hasta el completo reembolso (estipulación cuarta del contrato de préstamo hipotecario), siendo así que no disponemos del necesario dies ad quem para su liquidación.

TERCERO.- La responsabilidad del administrador social

Por lo que respecta a la condena de Don Dimas en su condición de administrador de "MODINVER XXI, S.L.", el recurso tampoco puede prosperar en cuanto a este extremo.

La Sentencia apelada estima la acción de responsabilidad por deudas fundada en el art. 367 L.S.C., tal y como se ejercita en la demanda, al concurrir los presupuestos exigidos por los Tribunales (vid. SSTS 28 mayo 2020, 29 septiembre 2021, entre otras) para presumir que la sociedad "MODINVER XXI, S.L." se encontraba incursa en causa de disolución en el momento de nacimiento de la deuda, siendo el dato más relevante el que no haya depositado sus cuentas anuales desde el ejercicio 2011, a lo que se añade la propia confesión de su administrador de que la sociedad había cesado en su actividad empresarial desde el 2016. Frente a ello el recurso de apelación aparece articulado únicamente en torno a los requisitos que son propios de la acción individual de responsabilidad ( art. 241 L.S.C.), tratándose de una discordancia que impide el que podamos detenernos a su examen.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas de la primera instancia ante la estimación parcial de la demanda. Procede imponer a la parte apelante de "MODINVER XXI, S.L." y Don Dimas las costas de su recurso, sin haber lugar a imponer las causadas por el recurso de "PROFONER, S.L." ante su parcial acogimiento ( art. 398 LEC).