Sentencia Civil 206/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 279/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la representación de D. Camilo, Dª Casilda y Dª Celestina frente a la entidad Asociación Española de Criadores de Ganado Vacuno de la Raza Asturiana de los Valles (ASEAVA), en la que solicitaba que Se declare la nulidad de todos los acuerdos de la asamblea de la entidad demandada del dia diez de octubre de 2020, al haber sido la misma convocada de forma contraria a la Ley y vulnerando el derecho fundamental de asociación de los tres actores, que se declarará formal y materialmente vulnerado; subsidiariamente, se declare la nulidad parcial de los acuerdos, incluidos en el orden del día, al haber sido la misma convocada de forma ilegal, al acordarse un reglamento electoral que limita los derechos constitucionales, legales y estatutarios de los socios, tratándose además de una reforma encubierta de los Estatutos que no cuenta con la mayoría legal suficiente para su aprobación; así como al haber aprobado unas cuentas sociales si habérselas enviado previamente a los socios, vulnerando por tanto su derecho constitucional y legal de participación y de información; e igualmente de modo subsidiario, se declare la nulidad de la asamblea para elecciones del próximo 28 de febrero de 2021, por defecto de convocatoria, al no haber sido remitida la convocatoria a los socios por un método que permita la constancia de su recepción, impidiendo su derecho de participación activa y pasiva en las elecciones.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de D. Camilo, Dª Casilda y Dª Celestina alegando sobre la convocatoria de la Junta General de 10 de Octubre, que los estatutos de ASEAVA no están actualizados a lo que se dispone en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación cuyo art. 12 señala que la convocatoria debe realizarse 15 días antes de la reunión, error de la Sentencia al considerar la fecha de 24 de septiembre como el momento en que se hizo la convocatoria, la carga de la prueba del envío de las cartas a los socios tuvo lugar el día 24 o 25 de septiembre le correspondia a la parte demandada; se insiste en cuestionar que la se realizase el envío de la convocatoria a través de correo ordinario; en relación a la aprobación de las cuentas anuales que la Sentencia de instancia considere irrelevante la existencia de una auditoría externa pendiente sobre las cuentas anuales que aunque fuera voluntaria estaba en curso y choca contra toda lógica y va contra la ley arts.263 y 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital aplicables por analogía, ni se ha intentado probar, que la auditoria haya validado al 100% las cuentas sometidas a la Asamblea, por lo que lo único admisible era que se hubieran sometido a votación las cuentas auditadas, lo que implica de nuevo la nulidad de este puto de la Asamblea, así como que se entregaron a los socios unas cuentas resumidas e incompletas; que ni siquiera se elaboró ante la notaria que acudió a levantar el acta una lista de asistentes con la importancia que ello implica no solo para la válida constitución de la Junta (el art. 23.2 de los estatutos implican la mitad más uno de los asociados para su constitución, lo cual implica que no solo ésta, sino que ninguna Junta del pasado fue válidamente constituida), sino también para conocer cuando un acuerdo es válidamente adoptado; sobre el Reglamento Electoral no se puso a disposición de los socios con el envío de la convocatoria y, por otro lado, todos los declarantes afirman con rotundidad no recibir este documento dentro de las carpetas entregadas al inicio de la Junta (a excepción de Camilo, a pesar de que duda bastante constituía una modificación encubierta de los estatutos, al restringir los derechos de los socios a participar y ser elegidos en las elecciones a los cargos de gobierno de la Asociación; y por último sobre la improcedencia de las costas por satisfacción extraprocesal parcial y serias dudas de hecho y derecho.-

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se cuestiona la valoración que de la convocatoria de la Junta General de 10 de Octubre de 2020 realiza la Sentencia de instancia, señalando que los estatutos de ASEAVA no están actualizados a lo que se dispone en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación cuyo art. 12 señala que la convocatoria debe realizarse 15 días antes de la reunión; error de la Sentencia sobre el "dies a quo" de la convocatoria al considerar la fecha de 24 de septiembre de 2020 como el momento en que se hizo la convocatoria, la carga de la prueba del envío de las cartas a los socios tuvo lugar el día 24 o 25 de septiembre le correspondía a la parte demandada; se insiste en cuestionar que se realizase el envío de la convocatoria a través de correo ordinario, sin que el hecho de que siempre se haya hecho así, ni que nunca nadie se haya quejado de ello, no implica que fuera correcto; que el abaratamiento de costes entenden que es un argumento falaz y que la normativa de la Ley de Sociedades de Capital resulta aplicable, aunque no se desprenda de forma literal del articulado de la Ley Orgánica

Comenzando por la invocada no actualización de los estatutos de ASEAVA a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y la diferencia de lo establecido en el art.18 de los estatutos convocatoria con "una antelación mínima de 10 días" y el art. 12 de Ley Orgánica "quince días antes de la reunión" para realizar la convocatoria de la Junta General, se trata de una alegación extemporánea introducida en el recurso, por lo que debe desestimarse, dado que en la demanda se parte de ese plazo de 10 días, y en ningún momento se alega que el plazo debía ajustarse a una antelación de 15 días conforme a lo dispuesto en Ley Orgánica 1/2002, ni la falta de adecuación de los estatutos de ASEAVA a la dicha regulación.

Asimismo se alega error de la Sentencia sobre el "dies a quo" de la convocatoria al considerar la fecha de 24 de septiembre de 2020 como el momento en que se hizo la convocatoria, así como que la carga de la prueba del envío de las cartas a los socios tuvo lugar el día 24 o 25 de septiembre le correspondía a la parte demandada. Por lo que respecta al dies a quo de la Convocatoria, no existe el error denunciado, sino que en la demanda lo que se sostenía que dicha convocatoria debía llegar a todos los socios " con la antelación estatutaria de diez días ", interpretación que rebate la resolución recurrida en el sentido de que lo que señala el art. 18 de los estatutos de ASEAVA es que la convocatoria debe realizarse con una antelación mínima de 10 días a la celebración de la misma, y que lo que consta en las actuaciones es que la convocatoria la firma el Presidente de la asociación con fecha 24 de septiembre de 2020, consta que la misma y documentación adjunta (doc. nº 3 de la contestación) se remite por la demandada el 25 de septiembre a la entidad OF Service BTP, S.L., y está en su factura de 30 de septiembre de 2020 (doc. nº 2 de la contestación) señala que el envío de 4157 cartas ordinarias se entrega el 29 de septiembre de 2020 a las 17:18:27, por lo que, tanto si se tome el día de la convocatoria, como la fecha de envío de las cartas a los asociados, existe un intervalo de más de 10 días a la fecha de la celebración de la Junta General el día 10 de octubre de 2020.

Tampoco puede acogerse que no deba considerarse como medio idóneo para efectuar el envío de la convocatoria por un medio de correo ordinario, y en contra de lo que alegan los recurrentes, ha quedado acreditado que éste ha sido el medio utilizado para la celebración de las anteriores Juntas, sin que conste que antes se hubiese cuestionado el mismo por ninguno de los asociados, ni en el caso de los impugnantes pueda hablarse de que sean nuevos asociados; debiendo ponerse de manifiesto que los tres demandantes asistieron, bien personalmente o por medio de representación a la Junta General celebrada el 10 de octubre de 2020, y no consta en acta de la misma (ni la elaborada por la asociación ni en el acta de presencia notarial) hiciesen objeción alguna, sino que utilizan los defectos de la convocatoria vertidos por el Abogado de otra asociada (Dª. María Luisa).

Tampoco puede acogerse el que deba ser de aplicación analógica la normativa contenida en la Ley de Sociedades de Capital (art 173 de la Ley sobre la forma de la convocatoria), ya que la cita que se realiza en la demanda de STS de 12 de junio de 2008 se refiere a un supuesto completamente distinto, ya que la Asociación no había nombrado su Junta Directiva, y carecía de órgano competente para efectuar las pertinentes convocatorias de las Asambleas o Juntas Generales competentes-lo que no acontece en el presente supuesto-, a falta de previsión normativa, se permita por aplicación analógica la posibilidad de convocatoria judicial reconocida en las normas reguladoras de sociedades mercantiles, de garantía recíproca y sociedades cooperativas; máxime si se tiene en cuenta que la Ley orgánica 1/2002 rige para las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico, y en dicha norma no se establece ningún régimen específico en cuanto a la forma de en qué debe llevarse a cabo la convocatoria de los asociados, ni tampoco lo hacen los estatutos de la ASEAVA, y en todo caso consta que en la página de Fecebook de ASEAVA se incluyó (doc. nº 9 de la contestación) el 7 de octubre de 2020 un recordatorio de que los asistentes tenían que confirmar asistencia a la Junta dadas las limitaciones vigentes aun en esa fecha respecto del Covid.

Por último se insiste en el recurso que ni siquiera se elaboró ante la notaria que acudió a levantar el acta una lista de asistentes con la importancia que ello implica no solo para la válida constitución de la Junta (el art. 23.2 de los estatutos implican la mitad más uno de los asociados para su constitución, lo cual implica que no solo ésta, sino que ninguna Junta del pasado fue válidamente constituida), sino también para conocer cuando un acuerdo es válidamente adoptado; argumento correctamente rechazado por la Sentencia de instancia, máxime si se tiene en cuenta como ha señalado el Tribunal Supremo que la finalidad de que la Ley exija la formación de la lista de asistentes en las sociedades mercantiles impone un criterio flexible en la aplicación de la norma, puesto que dicha lista se propone facilitar la formación del quórum legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho de voto y acreditar el hecho de la presencia o ausencia de los socios, no requiere necesariamente la constancia del nombre de los socios presentes en el acta de la sesión, aunque sí la comprobación, de acuerdo con los registros pertinentes o mediante el control de la asistencia de socios o de sus representantes, basta que se demuestre que ha existido (además de que puede incluirse en documento diferente), por lo que en caso de una asociación, como sucede en el presente supuesto, no debe conllevar la nulidad de la Junta; razones que conducen a la desestimación del recurso.-

TERCERO.- Se cuestiona en el recurso en relación a la aprobación de las cuentas anuales que la Sentencia de instancia considere irrelevante la existencia de una auditoría externa pendiente sobre las cuentas anuales (hecho que señala que se conoció después de interpuesta la demanda a raíz de aportarse el acta notarial) así como que aunque fuera voluntaria estaba en curso y choca contra toda lógica y va contra la ley arts.263 y 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital aplicables por analogía, ni se ha intentado probar, que la auditoria haya validado al 100% las cuentas sometidas a la Asamblea, por lo que lo único admisible era que se hubieran sometido a votación las cuentas auditadas, lo que implica de nuevo la nulidad de este punto de la Asamblea.

Nuevamente se pretende por los recurrentes incluir alegaciones nuevas no contenidas en su escrito de demanda, como se plasma en el último párrafo del fundamento cuarto de la propia Sentencia de instancia, por lo que deben rechazarse por extemporáneas, ni cabe apreciar que este hecho se conoció con posterioridad a la demanda cuando se aporta el acta notarial de la Junta, puesto que con la demanda se acompaña el acta de la Junta (doc. nº 4 de la demanda) en la que expresamente consta " D. Rodrigo señala que las cuentas que se van a tratar están pendientes de informe de auditoría y estudiarán la posibilidad de encargarse una auditoria privada ". Igualmente debe considerarse extemporáneo que se introduzca en el recurso la aplicación analógica de los arts.263 y 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que nada se señaló en la demanda rectora del proceso.

Se alega asimismo que lo que se entregaron a los socios eran unas cuentas resumidas e incompletas, alegación carente de todo soporte probatorio, puesto que tal como refleja la Sentencia de instancia, en la propia convocatoria a la Junta se reseñaba expresamente que las cuentas de la asociación estaban disponibles en sus oficinas para que pudieran ser revisadas por los socios que lo deseasen, sin que conste que ninguno de los demandantes lo solicitasen con anterioridad a la Junta, ni que denunciasen la posible falta de información en la propia Junta, ya que no consta manifestación alguna en el acta notarial levantada.

Por otra parte consta que se entregaba a cada uno de los asistentes las cuentas anuales en los modelos abreviados de acuerdo con el Real Decreto 1514/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, por lo que no cabe admitir que las mismas fueran incompletas, ni se especificaba ni en la instancia ni en el recurso por que son resumidas e incompletas, por lo que no cabe apreciar vulneración del derecho de información del art.21 b) de la Ley Orgánica 1/2002.-

CUARTO.- Asimismo sobre el reglamento electoral se señala en el recurso que ha quedado acreditado que no se puso a disposición de los socios con el envío de la convocatoria y, todos los declarantes afirman con rotundidad no recibir este documento dentro de las carpetas entregadas al inicio de la Junta y se reitera que el mismo constituía una modificación encubierta de los estatutos, al restringir los derechos de los socios a participar y ser elegidos en las elecciones a los cargos de gobierno de la Asociación, lo cual implica su necesaria aprobación por una mayoría reforzada de dos tercios, en virtud del art. 42 de los Estatutos, la cual, de la misma forma que ocurre con las cuentas anuales, no podía determinarse al no haberse elaborado una lista de asistentes.

Tampoco puede acogerse dicho motivo impugnatorio, puesto que tal como recoge la propia Sentencia de instancia y se comprobó en el soporte de grabación, el recurrente D. Camilo manifesta recordar que se le entregó el Reglamento Electoral junto con las cuentas antes del inicio de la Junta; consta asimismo reflejado en el acta notarial que se facilitaba copia del mismo a los asociados una vez se registraban para la Junta General; y en el acto del juicio el gerente y el presidente de ASEAVA, así como D. Camilo y consta reflejado en el acta notarial, se procedió a la lectura del reglamento en voz alta por el Abogado de la ASEAVA.

En cuanto a que no fue sometido a votación, ciertamente no consta que se efectuase una votación expresa sino que como refleja el acta notarial el presidente señala " Bueno, bueno ¿se aprueba el reglamento? (GENTE ASIENTE). Bueno el reglamento se aprueba" de donde se desprende que ninguno de los asistentes mostro disconformidad con dicho reglamento (incluidos los ahora impugnantes), y sin que como se pretende, dicho reglamento conlleve una modificación de los estatutos de la asociación, puesto que en la demanda se hace referencia a la restricción de los derechos de los socios se contiene en el Plan Electoral (doc. nº 6 de la demanda) que es el que elabora la Junta Electoral, por tanto ajeno a lo que es el Reglamento electoral que fue el que se aprobó en la Junta.-.

QUINTO.- El ultimo motivo de recurso versa sobre la improcedencia de las costas por satisfacción extraprocesal parcial y serias dudas de hecho y derecho, basándose en cuanto al primero en el hecho de que se anularan las elecciones controvertidas en la demanda implica una satisfacción extraprocesal parcial; y en cuanto al segundo en que existe un gran número tanto de cuestiones jurídicas como de cuestiones fácticas que arrojan gran cantidad de duda sobre el litigio como el diez a quo de envío de las convocatorias, la aplicabilidad de los 15 días de la Ley Orgánica y no los 10 días de los estatutos, la ausencia rotunda de notificaciones a algunos socios, la ausencia del reglamento electoral en la documentación aportada al comienzo de la Junta, la entrega de cuentas parciales y, sobre todo, auditadas, la ausencia de voto respecto del reglamento electoral.

Por lo que respecta a la satisfacción extraprocesal se introduce ahora en el recurso la existencia del mismo cuando nada se señaló por los demandantes sobre dicho extremo ni en el acto de audiencia previa ni en el acto del juicio sobre dicho extremo, y ya constaba (doc. nº 22 de la contestación) la Junta Electoral de ASEAVA se dejó sin efecto la asamblea para elecciones del 28 de febrero de 2021, con lo que refleja una nueva fecha en dicho documento.

Tal como hemos señalado de forma reiterada, no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser " serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Y en el presente supuesto, no se aprecian serias dudas de hecho o de derecho respecto de los aspectos cuestionados y no cabe apreciar una mayor complejidad al presente asunto más allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial, razones que conllevan a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,