PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. En la demanda formulada por Elias contra Marí Juana se pretendía la modificación de las medidas que rigen las relaciones entre las partes tras su divorcio, y en particular, la supresión de la pensión compensatoria. Dichas medidas fueron establecidas en el procedimiento de divorcio tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Narcea con el número 311/2021 y quedaron firmes a partir de la sentencia dictada por esta misma sala el 3 de noviembre de 2022 en el recurso de apelación 400/2022.
La sentencia de apelación revocó en parte la dictada en primera instancia, en el sentido de reducir la pensión compensatoria, que había sido fijada inicialmente en 1.500 €, a la suma de 600 €, y de modificar las condiciones establecidas para su devengo, fijando como única condición a tal efecto el cese de la señora Marí Juana en el trabajo que desarrollaba en el negocio común por causa imputable al ahora demandante. Ello supuso eliminar la segunda posibilidad establecida en la sentencia de primera instancia para el devengo de la pensión compensatoria, que era la percepción de ingresos inferiores a 1.500 €.
En la demanda de modificación de medidas se alega que Marí Juana ha abandonado voluntariamente el puesto de trabajo y ha cursado el alta como trabajadora autónoma por el desempeño de una actividad empresarial por su cuenta.
2. Tras la oposición de la demandada, que alegó en síntesis que su ex marido le había impedido reincorporarse al puesto de trabajo tras una baja médica y que no había realizado los trámites a su cargo para regularizar su régimen de trabajadora autónoma dependiente después del divorcio, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró que la demandada había intentado reincorporarse tras su alta médica y que fue el demandado quien se lo impidió. Tuvo en cuenta, además, que el demandante no había realizado las gestiones necesarias ante la Tesorería General de la Seguridad Social para regularizar la situación de la demandada tras el divorcio y valoró que el alta de la demandada en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de septiembre de 2022 era coherente con el hecho de que el actor no la hubiera permitido la reincorporación al puesto de trabajo.
3. El demandante ha formulado un recurso de apelación muy extenso en el que se repiten en distintos pasajes los mismos argumentos, que se sintetizan en los siguientes errores de valoración de las pruebas que imputa a la sentencia de primera instancia: (i) antes de interponer la demanda, el actor intentó promover unas diligencias preliminares para conocer la situación de la demandada en el régimen de trabajadores autónomos, preliminares que fueron inadmitidas en un auto cuyo contenido interpreta como favorable a sus pretensiones; (ii) la declaración de la testigo Encarna no puede ser tenida en cuenta por su falta de credibilidad y por las contradicciones en las que incurre; (iii) en los informes médicos aportados por la demandada ya consta su voluntad de no volver al trabajo; (iv) el demandante continuó abonando la cuota de autónomos de la demandada hasta agosto de 2022; (v) el gimnasio mantuvo las clases de cuya impartición se encargaba la demandada hasta el 31 de agosto de 2022; (vi) fue la demandante quién curso su baja en el régimen de trabajadores autónomos colaboradores y su alta en el régimen general de autónomos; (vii) existe una imposibilidad legal de que el demandante regularizara la situación de la demandada sin su consentimiento; (viii) los mensajes de whatsapp intercambiados por las partes acreditan el abandono voluntario del puesto de trabajo.
4. La demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- El alegado error en la valoración de las pruebas.
1. Para resolver acerca de la viabilidad de los argumentos expuestos en el recurso se hace necesario, habida cuenta de su extensión, proceder a la valoración de todas las pruebas practicadas en la primera instancia, en la forma que se expondrá a continuación, y de la que resulta, por las razones que se irán detallanado, que no existen los errores denunciados en el recurso.
2. La cuestión controvertida se limita a decidir cuáles son las causas por las que la demandada no ha vuelto a trabajar en el gimnasio que constituye el negocio ganancial desde el mes de junio de 2022, y en particular si esa causa resulta imputable al demandante, lo que constituiría el cumplimiento de la condición establecida para el devengo de la pensión compensatoria, o si, por el contrario, fue una decisión voluntaria de la demandada, que es la tesis del recurso y que sería suficiente, a juicio del apelante, para suprimir la pensión compensatoria.
3. Tras la revisión de todas las pruebas practicadas, coincidimos con la conclusión a la que llega la juez de primera instancia y con los razonamientos que la sustentan. En efecto, aunque no existen pruebas directas de las razones por las que la demandada no trabaja en el gimnasio desde el mes de junio de 2022, en el sentido de que no existen comunicaciones documentadas de abandono del puesto de trabajo o del "despido" (entiéndase esta expresión en sentido impropio) u oposición escrita del actor a la reincorporación del puesto de trabajo, contamos con abundante prueba indiciaria de la que se desprende que este hecho fue imputable al actor, y no una decisión libremente tomada por la demandada.
4. Según el art. 386 LEC, " [a]partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
5. La consecuencia de la aplicación de prueba indiciaria o de presunciones es la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista de otro hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de la sana crítica ( STS 668/2022, de 13 de octubre). Las presunciones son, pues, " operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado [...]. [L]a elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión [...]" ( STS 599/2015, de 3 de noviembre).
6. Los hechos que están acreditados por pruebas directas son los siguientes:
(i) En el proceso de divorcio, tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación ya consideraron como un hecho probado que la demandada tenía un temor fundado de perder su puesto de trabajo. La separación de hecho se produjo en mayo de 2019 y hasta la presentación de la demanda de divorcio por el demandante ambos trabajaban en el gimnasio y repartían las ganancias. Se consideró entonces probado que tras la presentación de la demanda por Elias, que es el titular del negocio de gimnasio a efectos administrativos y fiscales, este había impedido a los clientes abonar las cuotas a Marí Juana. También se consideró acreditado que existía una situación de incertidumbre respecto al futuro laboral de la esposa en las condiciones en las que venía desarrollando su trabajo; esa incertidumbre se explicaba en la sentencia de primera instancia, que en este extremo fue confirmada en apelación, por los indicios apreciados de que en los meses previos a la sentencia Elias podría estar privando a la demandada del desarrollo de ciertas parcelas en su ámbito laboral, en particular en lo relacionado con el control de los ingresos. De hecho, fueron estas circunstancias las que determinaron la fijación de la pensión compensatoria condicionada a un evento futuro de previsible acaecimiento.
(ii) La señora Marí Juana estuvo de baja laboral entre el 4 de mayo y el 17 de junio de 2022 por trastorno de pánico y ansiedad episódica paroxística sin agorafobia. Del documento 5 de la contestación a la demanda se desprende que la baja laboral tenía una duración estimada de 99 días, esto es, con un proceso de curación largo según la clasificación que se utiliza en los partes de baja (muy corto, corto, medio, y largo). El último parte de confirmación antes del alta está firmado el 1 de junio de 2022 y en él se establece esa duración estimada de 99 días, fijando como fecha de la siguiente revisión médica el 29 de junio. Estos datos objetivos sirven para entender acreditado que el alta médica firmada el 17 de junio de 2022 obedeció a la petición expresa de la demandada para incorporarse a su puesto de trabajo ante el temor de que la situación de baja médica le perjudicara. Ha de tenerse en cuenta que ese periodo de baja coincidió con la de época más difícil del divorcio, ya que la vista se celebró el 5 de mayo de 2022 y la sentencia de primera instancia está fechada el 9 de mayo siguiente.
(iii) Tras el recurso de apelación formulado por el señor Elias en el proceso de divorcio se dictó la sentencia de segunda instancia el 3 de noviembre de 2022, habiéndose celebrado la deliberación el día inmediatamente anterior. Pues bien, en la tramitación de ese recurso de apelación, el entonces recurrente no alegó como hecho nuevo que su ex esposa hubiera abandonado voluntariamente el puesto de trabajo, y de hecho consta acreditado por reconocimiento de ambas partes y por el contenido del documento 18 de la contestación a la demanda que ha venido pagando la pensión compensatoria sin interrupción desde el mes de septiembre de 2022 y, recordemos, dicha pensión tenía desde noviembre de 2022 como única condición de su devengo el cese de Marí Juana en el trabajo que venía desarrollando en el negocio común por causa imputable a Elias.
(iv) La testigo Encarna no incurrió en las contradicciones que denuncia el recurrente. Manifestó que conocía a los dos litigantes desde hacía mucho tiempo y que había tenido amistad con ambos, aunque ahora Elias se había distanciado un poco, y que acompañó a Marí Juana al gimnasio a llevar el parte de alta. Se le preguntó en qué fecha había sucedido ese hecho y contestó que no podía precisar el día exacto, como es normal en un hecho que no es determinante para la vida de la testigo y que había tenido lugar más de un año antes de su declaración, que se produjo en la vista celebrada el 17 de octubre de 2023, cuando el alta médica data del 17 de junio de 2022. También relató que no sabe lo que sucedió en el interior del gimnasio, porque ella se quedó fuera, en la parte de arriba, y que lo único que sabe es que oyó a Elias hablar en un tono muy fuerte y que después salió Marí Juana llorando, muy afectada ("destrozada" es la palabra literal que empleó la testigo) y le dijo que quería recoger sus cosas. Relató también que otro día acompañó a Marí Juana al gimnasio para recoger más cosas, ya fuera del horario de apertura, y que no pudieron acceder porque la cerradura estaba cambiada. Fue el abogado del demandante quien en sus preguntas a la testigo vinculó interesadamente las dos acciones, entregar el parte de alta y recoger efectos personales, para destacar la incompatibilidad entre una y otra, del mismo modo que mezcló en sus preguntas las fechas del parte de baja y el parte de alta y la cuestión de la recogida de los efectos personales, cuando la testigo había respondido con claridad que acompañó a Marí Juana para entregar el parte de alta, y en ningún caso el de baja.
(v) El demandante no ha negado que el cambio de cerradura fue efectivamente decidido y ejecutado por él, aunque no consta la fecha exacta.
(vi) En los informes médicos aportados a las actuaciones, así como en el informe del Centro Asesor de la Mujer, la demandada siempre expresó su temor a que el demandante le impidiera trabajar en el gimnasio, temor que como se consideró probado en la sentencia de divorcio, era un temor fundado. En ninguno de esos informes consta que la demandada expresara su voluntad de no volver al trabajo.
(vii) De las conversaciones que mantuvieron las partes por whatsapp entre el 22 de junio de 2022 y el 31 de marzo de 2023 se desprende que Marí Juana consideraba a partir del 22 de junio de 2022 que el demandado no iba a admitir con facilidad que trabajara en el gimnasio, lo que es coherente con el relato del intento frustrado de entregar el parte de alta de 17 de junio de 2022. En el historial de conversaciones las partes comentan cuestiones relacionadas con los suministros de la vivienda que había sido familiar, pero Elias no menciona en ningún momento la cuestión de la vuelta al trabajo (ni siquiera respondió al whatsaapp en el que Marí Juana le reclamaba las facturas de periodos anteriores) por lo que parece que las partes daban por hecho el pago pacífico de la pensión compensatoria que se abona desde septiembre de 2022 y que tenía como condición que Marí Juana dejará de trabajar en el gimnasio por causa imputable a Elias. Puede ser comprensible que Marí Juana, que estaba percibiendo la pensión, no volviera a sacar el tema, puesto que ella no podía elegir entre trabajar y percibir la pensión compensatoria. En cambio, Elias si podía optar entre compartir la gestión del gimnasio con su ex esposa, o abonar la pensión compensatoria, que es lo que efectivamente comenzó a hacer en septiembre de 2022 y ha continuado haciendo, por lo que sabemos, hasta la fecha.
(viii) Quedó ya acreditado en el proceso de divorcio que la demandada no había cotizado a la Seguridad Social todo el tiempo de desempeño de su trabajo en el gimnasio, y de hecho su cotización total a 20 de junio de 2023 era de 7 años, 2 meses y 23 días (computables, 6 años, 8 meses y 10 días). Fue el demandante quien cursó su alta como trabajadora autónoma económicamente dependiente, acogiéndose a la figura regulada en el artículo 11 de la ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, según el cual:
"1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales."
De acuerdo con el artículo 331 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, " se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: [...] e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social".
No cabe duda de que si el recurrente pretendía seguir compartiendo la gestión del gimnasio con su ex esposa, tendría que haber colaborado en la regularización de su situación como trabajadora autónoma, independientemente de que para ello precisara del consentimiento o de la firma de Marí Juana, que nunca reclamó. El gimnasio tenía contratada con una empresa especializada la gestión laboral y contable, por lo que de ser cierta la voluntad del recurrente de que Marí Juana siquiera trabajando en el gimnasio habría encargado a dicha empresa, en su calidad de titular administrativo del negocio, las gestiones necesarias para regularizar esa situación, bien mediante su contratación laboral, bien mediante el trabajo autónomo, sin contar ya con la figura del autónomo dependiente familiar, y ninguna constancia existe de ello.
(ix) Frente a todos estos hechos, carece de relevancia el hecho de que el recurrente publicitara en redes sociales el 30 de agosto de 2022 las clases que impartiría el gimnasio a partir del 1 de septiembre, entre las que ya no se encontraban aquellas de las que se encargaba Marí Juana (yoga, pilates...). El recurrente sostiene que tuvo que esperar hasta el último momento para saber si la demandada se iba a reincorporar o no al trabajo y que esa fue la razón por la que publicitó las actividades el 30 de agosto y no antes. Sin embargo, esta tesis no es coherente con la evidencia de que ni siquiera en el historial de conversaciones por whatsapp preguntara a su ex esposa por su reincorporación, si de verdad tenía dudas al respecto, por lo que el anuncio de 30 de agosto responde más bien a la lógica de captar o mantener clientela a partir de la reapertura tras el cierre del mes de agosto.
(x) El hecho de que la cuota de autónomos de julio y agosto fuera cargado en la cuenta ganancial del BBVA en la que estaba domiciliado tampoco desdice las consideraciones anteriores, porque no se trata tanto de que el recurrente abonara voluntariamente esas cuotas, mediante actos inequívocos de mantener la situación laboral de su ex esposa, para lo que tendría que haber gestionado su regularización, sino de la mera inercia de un pago domiciliado.
7. Todos estos elementos fácticos constituyen los hechos base de los que deducir, a través de estos sólidos indicios y por medio de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que la causa por la que Marí Juana no se reincorporó a su trabajo no obedeció a su libre voluntad, sino que fue imputable al recurrente.
8. A ello se une que no existe prueba de que Marí Juana quisiera abandonar el negocio por su propia voluntad. Solicitó voluntariamente el alta en un proceso de baja por enfermedad cuya duración previsible era larga. Intentó la entrega del parte de alta, sin éxito, y no se dio de alta como trabajadora autónoma en el régimen general hasta el 1 de septiembre de 2022. Este hecho es explicable por la necesidad de mantener la cotización y no perjudicar aún más su situación de cara a la futura jubilación y, por lo demás, las declaraciones trimestrales de IVA e IRPF acreditan que sus ingresos en el cuarto trimestre fueron de solo 290 € y que, aunque ascendieron a 1.500 € en el primer trimestre de 2023, los gastos fiscalmente deducibles condujeron a un resultado negativo (-72,10 €).
9. Por último, carece de toda lógica atribuir al contenido del auto que inadmitió las diligencias preliminares un sentido favorable a los intereses del recurrente, como si el mero de hecho de que la demandada constara en el régimen de trabajadores autónomos a partir de septiembre de 2022 fuera un signo inequívoco de su abandono voluntario del puesto de trabajo, cuando evidentemente no es así, como se ha razonado en los apartados anteriores.
10. Por todo ello, el recurso será desestimado.
TERCERO.- Costas.
Por aplicación del art. 398 LEC, y su remisión al art. 394 LEC, la desestimación del recurso conllevará la imposición de las costas de esta segunda instancia. No procede aplicar en este caso la excepción que en otros supuestos se contempla en atención a la especial naturaleza de los procesos de familia y de los intereses tutelados en ellos, ya que la cuestión controvertida se limita a una discrepancia meramente patrimonial sobre la pensión compensatoria.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,
