Sentencia Civil 455/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 166/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de la litis la entidad mercantil WIND TO MARKET S.A. reclama de la mercantil PROCESOS DE VENTAS MAS QUE LUZ S.L. en base a un contrato de distribución comercial suscrito entre las partes en fecha 24 de marzo de 2020, y con base en la cláusula 8ª del contrato , el importe correspondiente a la regularización de las comisiones adelantadas por falta de permanencia de determinados clientes que no agotaron la permanencia estipulada de un año.

Frente a dicha reclamación la parte demandada se opone interesando la íntegra desestimación, por dos motivos.

- no existir prueba de la baja en los contratos de suministro o de sus renovaciones incumpliendo el periodo de permanencia obligatorio.

-La pérdida de la comisión mediante la cláusula claw back contenida en el contrato es nula por contravenir la normativa imperativa del art. 17 LCA.

La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta al no haber acreditado la parte demandante como le correspondía con arreglo al art. 217 LEC tener derecho a la retrocesión de las comisiones, al no resultar de la documental de autos, las fechas de alta y baja de los contratos.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, lo es en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba respecto a la fecha de acreditación de la fecha de contratación; y la existencia de actos propios, al oponerse en el procedimiento a la retrocesión de las comisiones, cuando lleva abonando de comisiones mediante compensación.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones objeto del recurso hemos de partir de la suscripción de un contrato entre las partes de distribución comercial en fecha 24 de marzo de 2020.

El objeto del contrato era la realización por parte del distribuidor (Procesos de ventas más que luz) de la actividad de promoción de suministro eléctrico y otros productos y servicios accesorios a éste ofertados por AEQ.

En la cláusula 8ª referente a la remuneración del distribuidor y reembolso de gastos, se establece que esta remuneración consistirá en una comisión según la tabla que AEQ comunicará al distribuidor en cada momento, por cada operación firmada y consumada en función del consumo anual del consumidor durante el primer año posterior a la firma de la operación.

Claw-back " los clientes deberán contratar una permanencia mínima de 12 meses naturales desde la fecha de su activación para que el distribuidor tenga derecho a su remuneración. La cancelación del contrato de suministro con anterioridad al cumplimiento del plazo exigido por el cliente, con independencia de su causa, dará lugar a la retrocesión de las cantidades pagadas en concepto de comisiones por AEQ al distribuidor".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 señala: "Conviene recordar que el contrato de distribución es un contrato atípico, englobado dentro de los llamados de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, en el que está presente la idea de la mutua cooperación de empresarios por un tiempo indefinido o determinado pero con vocación de estabilidad, para la difusión de un producto, marca o servicio en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no, en beneficio del principal, quien, sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, va a lograr este mismo fin gracias al distribuidor, el que, por su parte, actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización (por todas, sentencia de 20 de julio de 2007 , con cita de las de 8 noviembre 1995 , 1 febrero y 31 octubre 2001) que lo diferencian del de agencia en que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio pero donde es básica la independencia del agente, como intermediario independiente que no asume ningún tipo de riesgos)".

El artículo 1 de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia (LCA), dictada en incorporación al Derecho Español de la Directiva Comunitaria 86/653 CEE de 18 de diciembre de 1986, define el contrato de agencia como aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En este sentido el Tribunal Supremo que en Sentencia de 14 Mayo de 2001 define el contrato de agencia como aquél contrato en el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos (cuando tenga atribuida esta facultad), como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones ( arts. 1 y 6 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo) resultando incuestionable, en el caso, la nota del carácter permanente o duradero de la relación, que le distingue del contrato de comisión en el que tiene carácter ocasional, y respecto de cuya figura, si bien en su día constituyó una subespecie, en la actualidad adquirió una sustantividad propia, apareciendo conformada por unas notas características que la distinguen de otros contratos con los que guarda una cierta similitud como ocurre con el de concesión o distribución".

De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

Por su parte, el contrato de distribución, que carece de una regulación legal específica en nuestra legislación, puede ser definido como el contrato en virtud del cual un profesional o empresario independiente pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante para distribuir sus productos, durante un plazo de tiempo, con o sin la exclusividad para revenderlos ( sentencias 428/1999, de 17 de mayo, 795/2008, de 22 de julio, y las que en ellas se citan).

La calificación como una u otra modalidad de contrato de colaboración mercantil o empresarial es relevante, por cuanto si bien la jurisprudencia del TS considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por dicho precepto, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo.

Recordaremos con la STS de 11 de diciembre 2014 que: "Por todas las características apuntadas, y que acertadamente destaca la sentencia recurrida, no ha sido infrecuente que, dada la proximidad de esta figura a la del agente, la jurisprudencia haya aplicado, cuando existe identidad de razón, determinados preceptos de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia (LCA), especialmente en materia de causas de resolución o extinción del contrato y las consecuencias indemnizatorias ( SSTS 647/2013, de 5 de noviembre que sigue la 1041/2006, de 6 de noviembre, 647/2013, de 5 de noviembre, 547/2013, de 2 de octubre), y todo ello sin perjuicio de la libertad de pactos y condiciones que el principio de autonomía de la voluntad inspira el contenido del contrato de distribución ( SSTS 88/2010, de 10 de marzo, 99/2009, de 4 de marzo y la de 22 de junio de 2007, entre otras muchas).".

La doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida ( Sentencia 378/2010, de 22 de junio, con cita de otra anterior 239/2010, de 30 de abril).

TERCERO.- Empezaremos a analizar las cuestiones objeto de recurso por la primera y fundamental de las contenidas en la apelación relativa al error en la valoración de la prueba al no haberse valorado en la resolución toda la documental obrante en autos a efectos de acreditar las fechas de alta y baja.

Para la resolución debe partirse de los hechos tal como quedaron delimitados en la vista, al renuncia la apelante a las reclamaciones correspondientes a Hotel Yecla S.L. y Cueli Arce S.L., quedando reducida la reclamación a la cantidad de 3.631,16 euros.

Pues bien, si tomamos en cuenta el documento que sirve de base al error denunciado en el recurso, respecto al resto de sociedades, empezando por Camping Santillana se detalla en dicha relación como fecha de alta de nuevo contrato el 01/05/2020, una renovación, y baja del contrato el 31 de julio de 2021, fecha coincidente con la certificada por Electra del Viesgo, por lo que la permanencia fue por más de un año.

Cosme fue alta el 01/04/2020, consta en dicha documentación renovación de contrato sin que conste la fecha de baja, que según Electra del Viesgo se produjo el 25 de marzo de 2022, es decir, superado el periodo de un año.

AJT Zuhirtasuna SLP consta como fecha de alta el 01/09/2020 y como baja el 5/08/2021, si haber transcurrido el periodo anual, por lo que atendiendo a los términos contractuales es admisible la retrocesión de la comisión abonada por este cliente en la cantidad reclamada de 16,38 euros.

CUARTO.- La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula Claw-back, que es la base de la reclamación actora y que fue denunciada en el recurso. Tampoco la parte demandada impugnó la resolución. Lo cual no exime de hacerlo en el recurso con base en la doctrina establecida por el Pleno del TS de 19 de septiembre de 2013 y reiterada en la de 19 de mayo de 2016 en donde se expone que: " es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación".

Se basa la parte demandada para fundamentar su nulidad en la sentencia de 20 de septiembre de 2018 de la Audiencia Provincial, que ciertamente examina un caso idéntico al aquí contemplado.

Dispone el art. 3º.1 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia que "en defecto de ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa", precepto que recoge el criterio de la indisponibilidad asumido por la Directiva Comunitaria 86/653, de 18 de diciembre.

Como recoge la STS de 13 de junio de 2023 al decir: " En las sentencias 582/2010, de 8 de octubre , 456/2013, de 27 de junio , 226/2020, de 1 de junio , y 528/2020, de 14 de octubre , hemos recordado la imperatividad de las normas sobre la indemnización por clientela en el contrato de agencia:

"1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , es, como resulta de su propio título, la "coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes", con especial atención, entre otras cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su segundo Considerando.

2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el art. 19 de la Directiva.

4ª.- [..] El art. 3.1 LCA establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa"".

2.- Así lo declara también la STJUE de 23 de marzo de 2023 , en su apartado 57: "En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que los artículos 17 a 19 de la Directiva 86/653 tienen como finalidad proteger al agente comercial tras la terminación del contrato de agencia comercial y que el sistema que establece para ello esta Directiva tiene carácter imperativo. El Tribunal de Justicia ha deducido que no puede admitirse una interpretación del artículo 17 de dicha Directiva que pueda resultar en perjuicio del agente comercial ( sentencia de 19 de abril de 2018, CMR, C-645/16 , EU:C:2018:262 , apartados 34 y 35 y jurisprudencia citada). También ha declarado, más concretamente, que el artículo 17, apartado 2, de la misma Directiva debe interpretarse en un sentido que contribuya a esa protección del agente comercial y que tenga en cuenta plenamente los méritos de este en la ejecución de las operaciones que tiene encomendadas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de abril de 2016, Marchon Germany, C-315/14 , EU:C:2016:211 , apartado 33)".

Como no cabe una traslación mimética de esta solución prevista para el contrato de agencia al contrato de distribución, debe valorarse si las circunstancias del caso aconsejan también su aplicación analógica. Y en el presente caso, si la imperatividad que se deduce de la jurisprudencia citada, se refiere de manera expresa a la indemnización o compensación por clientela para cuando el contrato termine, en este caso en que se refiere a la retrocesión de comisiones ya percibidas cuando no se cumplen los términos contractuales, es decir, las nuevas altas no permanecen un año, y dado que estas devoluciones se fueron aplicando durante la duración de la relación contractual tal como resulta de la documentación aportada referente a los cierres de comisiones, por lo que no es dable proceder, en este supuesto, a la declaración de nulidad de la cláusula.

QUINTO.- En la demanda se interesa que la cantidad debida sea incrementada con el interés anual recogido en la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

La ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, contiene entre sus preceptos uno que se refiere a los requisitos para exigir intereses de demora.

Artículo 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora. El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la liquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses señalando que la sentencia de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En igual sentido las sentencias de dicho Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2007 , 19 de marzo y 11 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que "este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado".

Por lo que en este caso en que la práctica totalidad del importe reclamado ha sido rechazado por no haber lugar a su cobro, no cabe entender que se ha producido un retraso a efectos de la aplicación del citado interés.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente