Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 471/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00326/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 619/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 471/13 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Pilar y DON Jesus Miguel , representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección de la Letrado Doña Argentina González Castro y como apelados y demandados CENTRO GERONTOLÓGICO DE ABLAÑA, S.A. y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , representados por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Álvaro Menéndez Abascal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Don Jesus Miguel y Doña Pilar condeno al Centro Gerontológico de Ablaña, S.A. y a la aseguradora Zurich a pagar a la parte actora, conjunta y solidariamente, la cantidad de 4.173,01 euros.

2) dicha cantidad devengará los intereses legales moratorios desde la fecha de interposición de la demanda.

3) Sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Pilar y Don Jesus Miguel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento en esta alzada no se han cumplido las prescripciones legales, toda vez que habiendo sido inicialmente repartidos los autos a la Sección 1ª en fecha 27 de julio de 2.012 y, en razón a su pendencia de asuntos, han sido reasignados, entre otras, a esta Sección en fecha 25 de noviembre de 2.013 en virtud de Acuerdo de la Sala de Gobierno de este territorio de 24-07-13, ratificado el 13-08-13 por la Comisión Permanente del CGPJ.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Jesus Miguel y Doña Pilar contra el Centro Gerontológico de Ablaña, S.A. y la aseguradora Zurich, condenó a éstos a abonar a aquéllos la cantidad de 4.173,01 ?, con sus intereses y sin expreso pronunciamiento sobre las costas.

Y frente a dicha resolución se alzó por vía de recurso la referida parte demandante, la que, tras poner de manifiesto aquellos elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, sustentaban su tesis, insistiendo en especial en que había quedado sobradamente acreditada la relación de causalidad entre las caídas sufridas por la esposa y madre, respectivamente, de los litigantes y su fallecimiento posterior, debido a la desatención prestada por los empleados del centro, interesó la revocación de la recurrida, a fin de que se dictara otra en su lugar por la que se acogieran la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda.

La parte demandada, aquí apelada, solicitó la confirmación de la recurrida con costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, es menester recordar que en sede del artículo 1.903, apartado 4º del Código Civil , que sería el encajable, en vez del 3º, la jurisprudencia más reciente deriva la responsabilidad al art. 1.902 en orden a la culpa 'in eligendo', como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 3 de abril de 2.006 , que con ocasión del estudio de dichos preceptos dejó dicho " La responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el arti?culo 1.903.4 CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa 'in eligendo' [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] ( SSTS de 20 de diciembre de 1.996 , 20 de septiembre de 1.997 , 8 de mayo de 1.999 , 24 de junio de 2.000 y 13 de mayo de 2.005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño. En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1.982 y 8 de mayo de 1.999 ). Este concepto de dependencia, en contra de lo que parece defender la parte recurrente, no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico- formal, ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2.005 ), o en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso ".



TERCERO.- Teniendo presente lo anterior y, además, que incumbe a la parte actora, aquí apelante, acreditar la relación de causalidad entre la caída sufrida el 25 de noviembre de 2.009 y el fallecimiento de Doña Emma el 9 de enero de 2.010, la resolución del presente recurso requiere necesariamente el estudio de las periciales médicas practicadas.

Este Tribunal, tras el examen de lo actuado, y especialmente de las referidas pericias, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida.

Ciertamente el perito de la actora, el Sr. Gabriel , considera que, a consecuencia de las caídas, la lesionada precisó ingreso hospitalario, tratamiento hematológico (administración de preparados de hierro y dos trasfusiones de sangre) y reducción e inmovilización por razón de la fractura de huesos muy desplazada y conminuta mediante taponamientos anteriores, insistiendo en que la causa del posterior fallecimiento fue básicamente el ictus isquémico hemisférico izquierdo, al que se asociaron complicaciones respiratorias y a las propias consecuencias del alzheimer en estado muy avanzado; añadiendo que salvo la edad y el sedentarismo no tenía otros factores de riesgo para sufrir el ictus y que con las caídas, hematomas y fractura nasal las probabilidades de riesgo aumentaron considerablemente. Conclusiones, las señaladas, que llevan a la parte recurrente a, con apoyo en ellas, sentar que los problemas hematológicos derivados de su caída la condujeron al fallecimiento.

Ahora bien, a dichas conclusiones, no suficientemente explicadas, se contrapone el informe del perito de designación judicial, que en su dictamen establece que el fallecimiento no guarda relación con los traumatismos derivados de la caída de 25 de noviembre de 2.009. Efectivamente, dicho perito señaló como causa fundamental de aquélla la alteración de los vasos sanguíneos, como causa intermedia, la demencia degenerativa primaria en estado terminal y el ictus y como causa inmediata la parada cardio-respiratoria irreversible.

Así las cosas, tras el visionado del acto del juicio y teniendo en cuenta las aclaraciones que en él efectuaron los peritos a sus respectivos informes, como ya se avanzó, se comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia, toda vez que las manifestaciones de ambos no permiten establecer relación de causalidad alguna entre la caída acaecida el 25 de noviembre de 2.009 y el fallecimiento posterior de la residente el 9 de enero de 2.010, ya que el perito de la demandante no realizó un diagnóstico de certeza relacionando directamente la causa final de la muerte con las caídas por ella padecidas, pues el mismo, aparte de señalar, como igualmente ya se indicó, que no tenía factores de riesgo para padecer un ictus salvo los inherentes a la edad y su demencia, que resultó ser de alto grado, las caídas con fracturas aumentaron el riesgo de padecer un trombo, lo que a todas luces es insuficiente a los efectos de establecer dicha relación de causalidad; es más, las mismas ni siquiera son suficientes para señalar que la consecuencia de la muerte se presentaba como la hipótesis más razonable de la litigiosas caídas.

Falta de claridad que devino despejada pero en sentido contrario al propugnado por la parte apelante por el perito Sr. Santiago , que a preguntas de la Letrado de la parte apelante manifestó que el hecho traumático que se da en una persona afectada de una degeneración cerebral tiene una consecuencia externa aparatosa, pero no internamente, lo que resultó ratificado por Dª Adelina , médico especialista en gerontología de la Residencia demandada, que igualmente afirmó que una fractura nasal ninguna relación podía tener con el ictus.

Junto a ello, el referido perito también manifestó que los microtraumatismos cerebrales no tienen relación con las caídas y respecto de la alteración del fibrinógeno, que la Abogado de la parte recurrente presentaba como causa esencial del ictus al ser dicha variación una consecuencia de la repetida caída, vino a indicar que si bien es cierto que una persona de la edad de la fallecida debe ser sometida a transfusiones por la pérdida de sangre, que ella no puede regenerar por sí misma, también lo es que la subida del fibrinógeno no obedece a las transfusiones, sino a la edad, problemas degenerativos, fumar, contraceptivos, diabetes, para concluir el nombrado Don. Santiago que la más que aludida alteración del fibrinógeno, en general, no tiene que producir ictus necesariamente; conclusión que refuerza con la consideración de que si realmente la etiología observada hubiera sido traumática, hubiera sido objeto de una autopsia por el Sr. Médico Forense.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en lo que a este extremo de refiere.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso que se refiere a la indemnización solicitada por Doña Pilar por razón de los días que estuvo de baja por el fallecimiento de su madre (fol. 9), que en el recurso achaca a la angustia y desasosiego que le produjo aquél, lo que sustenta en los documentos unidos con la demanda bajo los números 27 a 33.

No se desconoce que el fallecimiento de un ser querido provoca en quien sufre su falta dolor y desasosiego; ahora bien, con independencia de que en los partes de baja únicamente se señale como causa de la misma la enfermedad común, lo cierto es que si no se puede establecer la relación de causalidad entre la caída y el fallecimiento, con dificultad se puede anudar una indemnización al desasosiego y dolor dimanante del fallecimiento, por lo que también en este aspecto debe ser desestimado el recurso.



QUINTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar y Don Jesus Miguel contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de mayo de dos mil doce por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.