Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 509/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2013

En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.

VISTOS, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 405/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº509/13 , entre partes, como apelante y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO , representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Javier Cobos Herrero, y como apelada y demandante ASCENSORES ENINTER, S.L. , representada por el Procurador Don Enrique Antonio Torre Lorca y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Llorente Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de octubre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'ASCENSORES ENINTER, S.L.' contra 'COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE LA CALLE000 , NUM. NUM000 , DE OVIEDO' , y, en su virtud, 1). Condeno a la segunda a pagar a la primera la cantidad de tres mil cuatrocientos cuarenta euros (3.440 ?) , como indemnización en concepto de penalidad convencional por resolución anticipada del contrato suscrito entre las partes.

2). Impongo a la demandada las costas de este juicio.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Ascensores Eninter, S.L. se promovió demanda de juicio verbal frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 en reclamación de la cantidad de 3.440 ?, suma que resulta de aplicar la cláusula 6ª del contrato concertado por la entidad CPS Construcciones Patallo Servillán, S.L. el 17 de agosto de 2.010 con la Comunidad de Propietarios demandada para el mantenimiento de los ascensores de la misma, siendo absorbida la última sociedad citada por la primera. En la referida cláusula se dispone que: 'La resolución anticipada del presente contrato, llevará aparejada la obligación por parte del que la solicita a indemnizar a la otra parte con una cantidad de dinero que será igual al 50% de las cantidades que restan por abonar hasta la expiración de la totalidad del período que se encuentre en vigencia, que está estipulado en las condiciones particulares del presente contrato. Ello se hace en concepto de penalidad'. La demandada no compareció en la primera instancia, siendo declarada en rebeldía.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda. Frente a su resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la comunidad recurrente que existe error en la apreciación de la prueba, toda vez que ni ha sido notificada ni ha consentido la subrogación de la actora en el contrato suscrito con la entidad CPS, y añade que ella no ha aceptado la subrogación pretendida salvo en el servicio de mantenimiento y en el precio. Alega igualmente que no ha aceptado nada que tenga que ver con la duración del contrato y con la cláusula penal por resolución anticipada en la que fundamenta la actora su pretensión. Invoca también como motivo del recurso la infracción del principio 'iura novit curia', toda vez que la declaración de rebeldía no supone allanamiento.

A la vista de las precedentes alegaciones debe señalarse en cuanto a la declaración de rebeldía, y como pone de manifiesto la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de marzo de 2.013 , 'En los casos como el presente en el que la demandada ha permanecido en situación voluntaria de rebeldía en la instancia sin adverar que ello fuera por causa justificada y que no se le puede imputar, según la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97 (RTC 1997, 190), y en concreto la ausencia de alegaciones y de proposición de prueba en la instancia, no puede perjudicar al allí actor y, según la de nuestro T. Supremo en sentencia de 25-2- 95 (RJ 1995, 1136), si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, impide al demandado utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos, por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquél y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur'.

Por lo que se refiere a la subrogación en el contrato por parte de la actora, debe señalarse que de la prueba obrante consta acreditado que la sociedad actora el 12 de noviembre de 2.010 aprobó la fusión por absorción de CPS por la entidad actora, que adquirirá por sucesión universal todos los derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad absorbida, y así consta en la publicación de la fusión y absorción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 17 de noviembre de 2.010, disponiendo el artículo 23.2 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles que: 'Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando en su caso el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda'. Y si bien la recurrente manifiesta que sólo entiende que se produce la subrogación en lo que a su relación contractual se refiere respecto al mantenimiento y precios, es lo cierto que no aporta ninguna prueba de que se hubiera roto la unidad contractual en virtud de la cual la actora estuvo prestando servicios para la demandada y está pagando el precio estipulado por ello, de donde se infiere que la demandada era conocedora de la existencia de la subrogación de la sociedad actora en el lugar de la sociedad con la que se había concertado el contrato y que ello es así se colige de la revisiones que efectuó la nueva sociedad en los ascensores de la comunidad demandada, constando en varios de ellos la firma del cliente; a ello debe añadirse el documento núm. 6 aportado con la demanda, consistente en una carta remitida por la comunidad demandada a la actora y en la que se pone en conocimiento de aquélla que, por motivos principalmente técnicos y económicos, 'la oferta de otra casa para la realización de trabajos de mantenimiento y conservación en el ascensor de nuestra propiedad' determinó el que se acordara suspender el contrato con la demandante. Y en este sentido el TS en la sentencia citada por la parte actora de 28 de octubre de 2.011 declaró: 'La quaestio iuris que en este proceso se plantea desde la instancia hasta los presentes recursos formulados por la parte demandada, es la cesión de contrato, como transmisión de una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, tanto del lado pasivo (asunciones de deuda) como del lado activo (cesiones de crédito). La titularidad del contrato se mantiene entre los sucesores como causahabientes, sin afectar al contrato que continúa en vigor, tal como dice la sentencia de 7 de noviembre 1.988 y se atribuyen los efectos del contrato a persona distinta de la que lo concluyó, dice la de 4 de febrero de 1.993, sin que surja otro contrato sino que se conserva el primero. La esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual.

El Código Civil (LEG 1889, 27) no regula específicamente la cesión del contrato pero se admite por doctrina y jurisprudencia, advirtiendo que es un negocio jurídico en el que intervienen tres partes, cuyas declaraciones de voluntad forman el concurso, consentimiento, que lo perfecciona. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante, que permanece en la relación: necesidad de la conjunción de las tres voluntades que destacan las sentencias de 5 de marzo de 1.994 ( RJ 1994, 1653), 19 de septiembre de 1.998 (RJ 1998, 6548 ) y 27 de noviembre de 1.998 (RJ 1998, 8781). Sin perjuicio, claro está, de aquellos supuestos de cesión de contrato que se producen por imperio de la ley y no precisan el consentimiento del cedido: Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley de Arrendamientos Rústicos, contrato de mandato ( artículo 1.721 del Código civil (LEG 1889, 27)), contrato de seguro ( artículo 34 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Lo anterior debe ponerse en relación con las precisas declaraciones de voluntad, que forman el consentimiento. Estas pueden ser expresas, que no plantean normalmente mayor problema, o tácitas, que sí lo pueden plantear (como en el presente caso). Estas se deducen de un comportamiento o de una declaración no expresamente destinada a la emisión de voluntad concreta; son las facta concludentia a que se refiere la sentencia de 28 de septiembre de 1.987 (RJ 1987, 6280) o los actos inequívocos, las de 19 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10287), 28 de junio de 1.993 (RJ 1993, 4791) y 20 de noviembre de 2.007 (RJ 2008, 249). No conviene olvidar que la existencia o inexistencia del consentimiento tácito es cuestión de hecho reservada a la apreciación de los órganos de instancia, como reitera la sentencia de 11 de diciembre de 2.006 .'.

Sentado lo anterior, los motivos de recurso invocados deben ser rechazados, y en cuanto a la propia cláusula penal esta Sala la ha considerado inaplicable en diversos supuestos en los que se establecían plazos de vigencia del contrato de 10, incluso 5 años, mas en el presente caso del propio texto del contrato se infiere que se le dio a la demandada la posibilidad de establecer períodos inferiores de 3 ó 4 años y la comunidad optó por el plazo de 5 años, lo cual conllevaba el pago de un precio menor trimestralmente.



TERCERO.- Se imponen las costas a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.