Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 77/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00271/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 77/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 786/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº77/13 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO , representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Carlos Albo Aguirre, como apelada, demandada y reconviniente TERRENOS Y CONSTRUCCIONES ASTURIAS 2002, S.L. , representada por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don José García Inés, y como apelada, tercer interviniente e impugnante CONSTRUCCIONES LOS MONTAÑESES, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Mar Baquero Duro y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Arias Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha seis de noviembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Dolores López Alberdi, en la representación que tiene encomendada, se declara la propiedad sobre los metros litigiosos -44,50m² - a favor de la parte actora, 'Terrenos y Construcciones Asturias, 2002, S.L.', y por ello, se declara la nulidad de la inscripción efectuada por exceso de cabida sobre los citados metros a favor de la comunidad de propietarios reconvenida.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, incluidas las relativas a la llamada al procedimiento de la entidad 'Construcciones Los Montañeses, S.A.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba testifical propuesta por la apelante, se señaló para la vista del recurso el día 30 de septiembre de 2.013, la que se celebró con asistencia de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de los antecedentes de la presente litis así como de las pretensiones de ambas partes contendientes, puesto todo ello de relieve en la sentencia recurrida, los motivos que aduce la Comunidad actora y apelante, en su escrito de sustanciación del recurso, resultan en síntesis los siguientes, habida cuenta del rechazo de su demanda y la estimación de la reconvención. Alega, en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales, habida cuenta por un lado de la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario; por otro a la ausencia de práctica de prueba de reconocimiento judicial y, finalmente, a haberse dictado la sentencia fuera del plazo legalmente fijado, todo ello con la consiguiente nulidad de actuaciones. Asimismo alegó que la sentencia de instancia había incurrido en incongruencia. Por otro lado, invocó la existencia en dicha resolución de error en la valoración y apreciación de la prueba, que en el examen del título de los integrantes de la comunidad actora no se había tenido en cuenta su condición de terceros de buena fe, e insistió en su pretensión subsidiaria relativa a la existencia de un condominio en la zona litigiosa. Mostró igualmente su desacuerdo con lo resuelto en la sentencia en orden a la no consideración de parte de Construcciones Montañeses, S. A., llamada al proceso en condición de interviniente, y finalmente consideró no ajustado a derecho el pronunciamiento condenatorio en costas.

Por su parte, Construcciones Montañeses, S.A., tercer interviniente y a quien en efecto no afecta la sentencia del Pleno del TS de 26-9-12 , ya que la presente litis no se enmarca dentro del ámbito de la L.O.E., formuló impugnación contra la sentencia alegando incongruencia de la misma, con parecida argumentación que la apelante principal, infracción del art. 348 del C. Civil , anudado a error en la valoración y apreciación de la prueba, e infracción del art. 34 de la LH en relación con la doctrina de la doble inmatriculación.

Ahora bien, en cuanto a su posición en el proceso, y aunque en efecto las acciones ejercitadas se encuentran extramuros de las del ámbito constructivo, hemos de hacer mención a la sentencia del TS de 20-12-11 , y que se refirió a un supuesto en el que el demandado llamó como interviniente a su aseguradora, sin que en ningún momento la parte actora hubiese dirigido la demanda frente a ella.

Señala dicha resolución que: ' En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte, por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja '. En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia de 25-1-12 .

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, resulta indiscutible que la acción no fue dirigida frente a Construcciones Montañeses, S.A., de ahí que su posición procesal no pueda ser la de parte y, por tanto, resulta más que dudoso que pueda utilizar los recursos legales frente a lo resuelto en el proceso.

Comenzando por las cuestiones de índole formal, la recurrente considera que ha existido falta de litisconsorcio pasivo necesario en la formulación de la demanda reconvencional, habida cuenta que la misma fue dirigida frente a la Comunidad de Propietarios y no frente a todos y cada uno de los comuneros integrantes de la misma. La contraparte alega que se trata de una alegación 'ex novo' formulada en esta alzada, mas aunque ello es cierto que es así, no podemos olvidar, como bien recuerda la apelante, que se trata de una cuestión apreciable de oficio, sin perjuicio de que examinada por este Tribunal se considera que no puede prosperar, pues como se afirma de contrario, y aún cuando en efecto la comunidad de propietarios es un ente sin personalidad jurídica y viene a ser representado en juicio por su Presidente, representación de carácter orgánico y que lleva implícita la de todos los comuneros ( art. 13.3 de la LPH ), lo cierto es que la demanda en esta litis fue planteada precisamente por la Comunidad de Propietarios, sin otra mención, y admitida a trámite, lo que ha de llevar a considerar que se entendió tácitamente representada formalmente, por lo que no puede ahora dicha demandante aducir lo contrario, máxime cuando contestó a la demanda reconvencional sin alegar nada al respecto. En lo que se refiere a la prueba de reconocimiento judicial, ninguna indefensión puede alegarse respecto de su denegación cuando dicha apelante ya hizo uso en esta alzada de los medios legales, reproduciendo dicha solicitud ( art. 460-2 de la LEC ), habiendo incluso agotado los recursos legalmente previstos. Finalmente, y en cuanto al plazo para dictar sentencia, resulta una cuestión meramente formal, mas estando siempre sujeta a la carga del órgano jurisdiccional correspondiente, así como a la complejidad de cada asunto, sin que en ningún caso se pueda entrever que en el caso presente se haya podido producir indefensión, máxime cuando la medida cautelar postulada no sólo había sido denegada por el Juzgado, sino por esta misma Sala al resolver el recurso de apelación contra dicha resolución.

Por lo que se refiere a la denunciada incongruencia, la apelante señala, de un lado, que la superficie litigiosa era de 40,37 m², y no de los 44,50 m² indicados en la sentencia apelada, y de otro lado, que el fundamento jurídico quinto de dicha resolución, al aludir a las costas procesales de Construcciones Montañesas, S.A., pareció excluirlas de la condena, y le fueron impuestas sin que mediara solicitud. Esta última cuestión será abordada en su momento, y en cuanto a la primera, cabe señalar que ninguna incongruencia se aprecia, desde el momento en que la demandada y reconviniente había fijado la franja en cuestión en 44,50 m², y como tal superficie así había postulado se declarase de su dominio. Otra cuestión sería si realmente la franja en litigio resulta tener dicha medición.

En cuanto a la alegación de falta de motivación, puede citarse la sentencia del TS de 30-7-13 , que declaró lo siguiente: ' La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2.004 , 1 de julio de 2.011 , 21 septiembre 2.011 , 7 noviembre 2.011 , 2 noviembre 2.012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de febrero , tras la 24/1.990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2.003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Tales presupuestos se han cumplido en la resolución apelada, siendo suficientes los razonamientos esgrimidos por el Sr. Juez de instancia, dando cumplida respuesta a las peticiones de las partes; cuestión diferente es la discrepancia con sus razonamientos, puesta de relieve en la presente alzada'.



SEGUNDO.- Entrando en la cuestión de fondo, y ya en la valoración probatoria, lo cierto y que resulta innegable es que por azar en el reparto el objeto de la presente litis ya ha sido objeto de valoración y estudio en dos ocasiones por esta Sala, y sobre la base de una documentación, con alguna excepción, similar a la presente, básicamente el informe del Sr. Victor Manuel , que en tales ocasiones sirvió de pauta relevante por contener un estudio amplio y objetivo. El primer caso resuelto por este Tribunal fue un Juicio Verbal Posesorio nº 515/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, en grado de apelación, sentencia de 30-12-10 resolución que este mismo Tribunal reiteró posteriormente en su fundamentación en auto de 27-12-11 al resolver en grado de apelación la denegación de la medida cautelar que la actora había postulado en la presente litis, cuestión a la que se hizo mención en el precedente fundamento. En la sentencia de 30-12-10 , se concluyó que la Comunidad hoy recurrente no ostentaba el dominio sobre el terreno litigioso. Se alega por la recurrente que lo así resuelto no ostenta autoridad de cosa juzgada, y ello es así, mas como tiene reiterado esta Sala no puede negarse a lo en tal sentido razonado y decidido el valor de prueba cualificada.

Aún cuando resulte ociosa reiteración, en la primera de las resoluciones citadas, se señaló lo siguiente: '...dejar sentado un precedente de relevancia cual es que entre el solar del hoy número NUM000 de la CALLE000 y el antiguo NUM001 de la CALLE001 discurría un callejón o vía de servicio para los edificios de la CALLE001 lo que de entrada destruye y deja sin base la afirmación del recurrente, hecha en su escrito de demanda, de ser propietario de un resto de solar no edificado lindando al Sur con las edificaciones de la CALLE001 que el demandado habría invadido con la nueva edificación.

En efecto, ha sido el propio perito de la parte recurrente, el Señor Don Victor Manuel , quien, con un meritorio estudio de la información registral relativa al solar sobre el que se construyó el edificio de la parte actora, da a conocer que el tan dicho terreno procede de la segregación de otra finca mayor nombrada DIRECCION000 y que se hacía lindar 'al mediodía' con un terreno de diez pies 'para servicio de paso de varias casas de la CALLE001 y para luces de dichas casas' (folio 168), derecho que, por voluntad del vendedor, se extendió a la edificación que pudiese levantarse en él ('para abrir huecos de entrada, salida, luces, ventanas y balcones... con derecho de entradas y salidas por el terreno y puerta por donde lo verifican los demás dueños e inquilinos de las citadas casas de la CALLE001 ' folio 169). Dicho linde con el terreno destinado a callejón o vía de servicio se reproduce en las sucesivas inscripciones hasta que su mención desaparece, precisamente, con motivo de la inscripción registral de la obra nueva de la edificación que constituye la comunidad actora a la par que se hace rectificación de su cabida y también, del mismo modo, a la par, ante el desuso de la dicha vía de servicio como tal, los edificios de la CALLE001 lindantes con el callejón también hacen apropiación del terreno en la parte colindante con ellos (folio 173 y siguientes).

Y si esto es así la primera y obvia conclusión es que el recurrente no está legitimado para invocar su condición de dueño del terreno que se dice invadido de contrario...' En el mismo fundamento, y a continuación, se señaló que 'si aún se pretendiere la propiedad por usucapión, no se conoce del actor otro acto posesorio sobre el dicho terreno (recuérdese, destinado a callejón o vía de servicio) que el enlosado de una pequeña parte'.

Finalmente, se señaló lo siguiente: 'Por resumir: primero, de la propia certificación registral relativa al solar de la edificación del actor resulta que el terreno que se dice invadido no es de su propiedad sin que dicha evidencia pueda ser superada por la amplia cartografía catastral y urbanística incorporada a autos que se sustrae a esa realidad primigenia para acogerse a otra posterior resultante de actos unilaterales de terceros interesados; en segundo lugar, tampoco se conoce más posesión del accionante sobre el terreno pretendido como propio que pudiera entenderse como hecha en concepto de dueño al momento de levantar la edificación en que se constituye la comunidad actora que el enlosado de parte del callejón y no de todo él...' Esto así, las conclusiones a las que este Tribunal llegó en dicha resolución no se entienden desvirtuadas por las obrantes en la presente litis y no aportadas en el anterior juicio verbal, máxime cuando, como ya expuso el Sr. Juez 'a quo', para el éxito de la acción reivindicatoria, y por ende la declarativa, la delimitación del predio ha de quedar fijada sin duda. Seguimos ahora contando con el informe Don. Victor Manuel , corroborándose el carácter de servicio de la llamada calleja si observamos los planos antiguos de la zona, aportados en los informes periciales, significando además (folio 93 vuelto) que en la licencia de demolición previa del edificio de CALLE000 aparece un certificado en el que se hace constar una superficie de 457 m² según medición topográfica, la que estima la actora, mas al desglosarla alude a un edificio de 324,54 m², un patio de 36,98 m² y un 'callejón de servicio sin descripción de su superficie', siendo también de destacar cómo en los planos del proyecto de derribo (año 1997) no se recoge la zona litigiosa y aparece la misma en el mismo estado que en los planos de 1.917. Volviendo al dictamen Don. Victor Manuel , hemos de recordar que desde el año 1.877 el tramo en cuestión se ha considerado como calleja de paso, servidumbre de luces y vistas, y así se recoge en el proyecto del año 1.977 de derribo del garaje sito en la C/ CALLE000 nº NUM002 , y lo mismo lo corrobora el colector de desagüe de las edificaciones colindantes al mismo.

Todo ello parece indicar que, sin entrar a analizar la primera parte de la calleja, parte enlosetada, no afectada por la nueva construcción que dio lugar al juicio verbal antes citado, lo que es la zona siguiente, esto es, la litigiosa, no ha justificado su dominio la comunidad actora a través de su título, y ello por las razones que se han apuntado, y siendo ello así, y por idénticas razones, tampoco se puede admitir un derecho de copropiedad sobre la misma, que tampoco dimana del título, pero es que además en el juicio verbal anterior a la presente litis, ya mencionado, basó su legitimación en idéntica titulación aduciendo la propiedad, nunca el condominio de dicha zona. Podríamos preguntarnos, entonces, sobre la posibilidad de una adquisición por la vía de la usucapión, opción a la que ya la recurrente hizo mención en su escrito rector.

Ahora bien, para dicha forma de adquisición se requiere en cualquier caso que la posesión lo sea en concepto de dueño, por así señalarse en los art. 447 y 1941 del C. Civil , y ello resulta obligado para todas las modalidades de prescripción, esto es, ordinaria y extraordinaria, y dicha posesión ha de basarse en actos inequívocos con clara manifestación, lo que dicha parte no ha llegado a justificar en el caso presente, pues ya se dijo, además, en la resolución mencionada de esta Sala, que fuera del enlosado de la primera parte del callejón, ningún claro acto posesorio resulta respecto de la actora en cuanto al resto, que es la zona litigiosa; incluso en la declaración testifical, a la que luego nos referiremos, el Sr. Pablo afirmó que cuando se ejecutaron las obras del inmueble de CALLE000 nº NUM000 pidieron permiso a la demandada para usar la zona litigiosa y colocar determinados efectos de la obra en la misma. Por ello, no puede tampoco admitirse la adquisición por el instituto de la usucapión, sin que finalmente la alegación de la recurrente de tratarse de terceros de buena fe los integrantes de la comunidad pueda admitirse, pues, y con esto también se sale al paso de lo alegado en tal sentido por la impugnante, lo cierto es que con anterioridad al año 2.007, en el que se inscribió en el Registro el exceso de cabida referente a la zona litigiosa por parte de aquélla, ya existía una inscripción en el Registro respecto a dicha zona como perteneciente a la demandada y reconviniente desde el año 1.941, y reiterada en inscripciones posteriores como luego se verá, lo que hace decaer el motivo al encontrarnos en tal caso, como puso de relieve el Sr. Juez de instancia, ante un supuesto de doble inmatriculación, y en este sentido, y enlazando con el motivo esgrimido por la parte impugnante, puede hacerse referencia a la sentencia del TS de 4-5-13 , que declaró lo que sigue: 'La sentencia de esta Sala núm. 299/2.012, de 18 mayo , afirma que «en los supuestos en que una misma porción superficial aparece incorporada a dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, la cuestión no puede resolverse mediante la aplicación de las normas hipotecarias sino en consideración a las normas de derecho civil puro y en estos casos de duplicidad de inscripción, como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1997 , 18 de diciembre de 2.000 , 11 de octubre de 2.004 y 12 de diciembre de 2.005 , 'no prevalece el derecho del tercero hipotecario y la misma se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de derecho civil', además de que la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas y no a sus datos físicos -entre ellos, la realidad de su extensión superficial- y la protección que al tercero hipotecario confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria afecta únicamente, en determinadas condiciones, a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero no se extiende al amparo de datos de hecho, como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación, por lo que no cabe invocar en el caso infracción alguna de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria »'.



TERCERO.- Si consideramos, de lo hasta ahora expuesto, que la comunidad demandante carece de derecho dominical sobre la zona litigiosa, con lo que se entendería que el rechazo de su demanda acordado en la sentencia recurrida fue conforme a derecho, habida cuenta que sobre tal presupuesto se basaron las pretensiones esgrimidas por dicha parte, procedería examinar si, por contra, y así se resolvió en la recurrida, la demandada y reconviniente justificó tal dominio.

Se ha de comenzar señalando, y así se ha puesto de relieve en la presente resolución, que como se infiere del contenido de las escrituras primigenias, así como del plano de zona del año 1.917 de la ciudad de Oviedo y arrabales, adjuntado en el informe pericial de Doña Desirée, la calleja en cuestión, de la que obvio es formaba parte la zona discutida, se iniciaba en lo que hoy es C/ CALLE000 y discurría paralela a la C/ Del Rosal, sirviendo de camino servidero de paso para determinadas fincas de dicha calle y luces de dichas casas, resultando el linde a mediodía del solar que hoy ocupa la CALLE000 nº NUM000 . En dicho plano de 1.917 se refleja claramente dicha calleja desde la C/ CALLE000 hasta lo que hoy es la finca nº NUM003 (antes nº NUM004 ) de la C/ CALLE001 . Esto así, lo sucedido en realidad es que dicha calleja, y desde mediados del siglo XX, ha empezado a ser absorbida por las nuevas edificaciones, que no han respetado su ubicación como independiente de la finca matriz inicial, y lo que ha sucedido es que de modo paulatino ha ido desapareciendo de las inscripciones registrales.

Así, la finca relativa al solar donde se ubica ahora el nº NUM000 de la C/ CALLE000 figuraba desde su inicio con una superficie de 356,35 m², lindando al Sur con el terreno o calleja, y ha sido en el año 2.007 cuando, tras la declaración de obra nueva, figura con una planta de 457 m², incluyendo además de la superficie ocupada por la edificación, una franja (la litigiosa) a modo de patio de forma trapezoidal (finca NUM005 ).

Por su parte, la finca de la C/ CALLE001 nº NUM001 (antes NUM006 - NUM007 ), nº NUM008 , mantiene en sus inscripciones el linde con calleja, luego transformada por agrupación de otras a formar la nº NUM009 , que en su inscripción de NUM010 se describe como casa que ocupa una superficie de 224 m², con un patio interior de 13 m², y el exterior de 44,50 (posible zona ahora litigiosa), correspondiéndose dicha agrupación con las fincas nº NUM008 y NUM011 , con una superficie de 152,85 m² y 92,08 m², así como una parcela de 36,85 m² no inscrita. En cuanto a la finca nº NUM008 , se menciona en sus linderos la calleja, lo que se mantiene en su inscripción de 22-1-33. Hay que tener en cuenta que el historial registral de la finca nº NUM009 continuó con la nº NUM012 , apareciendo en el Registro que Doña María Esther era dueña de dicha finca por título de herencia de su tía Doña Africa , en virtud de instancia suscrita en Oviedo el día 14-7-60, asimismo se señala que fallecida Doña María Esther , la finca pasó por título de herencia a su hija Doña Belinda , adquiriéndola por escritura de 14-11-01, que seguidamente transmitió por permuta a Promociones Latores 2000, SL, quien a su vez, en enero de 2.003, la vendió a la entidad demandada y reconviniente Terrenos y Construcciones Asturias 2002, S.L.

Conforme a lo expuesto, todo parece indicar que queda clara la justificación dominical, resultando además significativo el hecho de que en la construcción del edificio de la C/ CALLE000 nº NUM000 no se operase sobre el terreno en litigio, ni se realizase enlosetado, como así se ejecutó respecto de la zona anterior partiendo de dicha calle, datos que se pueden considerar a tener en cuenta respecto a la no acreditación por la actora de la zona de litis.

Ahora bien, tampoco se puede escapar a este Tribunal un dato que se ha de considerar importante, y es que realizada la agrupación a la que se hizo referencia y dio lugar a la finca nº NUM009 en el año 1.941, es obvio y no deja dudas que tal agrupación se realizó en la zona hoy posterior de la C/ CALLE001 , y sobre lo que era la calleja, incluyendo en ella el luego llamado patio posterior, que es ahora la zona en disputa, mas de una minuciosa observación del plano del año 1.917 parece que dicho patio, y en esto se coincide con el Perito Don. Victor Manuel , mas bien se ubicaría en un retranqueo colindante con la C/ CALLE001 , y no posterior a ella, sino delante de las fincas nº NUM008 y NUM011 , y esta circunstancia podría poner en duda la exactitud de la realidad registral, pues es obvio que con las nuevas edificaciones, de hallarse el patio en dicho lugar, como colindante con la C/ CALLE001 , el mismo habría ya desaparecido.

Sea como fuere, se hace totalmente impensable que desde tal lapso temporal pueda negarse cuando menos la adquisición por el instituto de la prescripción (estamos aludiendo a una inscripción de más de 50 años) y es que, por el contrario, ningún acto, como se ha visto, de posesión realizó el actor ni aquéllos de quienes trae causa, siendo así que, como afirmó Don. Pablo , apoderado de la demandada, en su declaración, cuando adquirieron el predio ya su antecesor dejó muy claro que la zona era de su propiedad y, como antes se dijo, la constructora del edificio de CALLE000 NUM000 le había pedido permiso para colocar en dicho terreno efectos de la obra, lo que implícitamente significa un reconocimiento del dominio. Por otra parte, existe en autos copia de un acta notarial en la que aparece en la zona una edificación, al parecer una carbonera, que por su ubicación pertenecería a la finca de la C/ CALLE001 nº NUM001 , todo lo cuál haría entrar en juego lo dispuesto en el art. 1.957 del CC . Respecto de la declaración Don. Pablo , la demandante y ahora apelante señaló que se trataba de una prueba nula, ya que lo que procedía era haberla solicitado como prueba de interrogatorio, al tratarse del apoderado de la demandada, mas lo cierto es, que conforme al art. 301 de la LEC , el interrogatorio se realiza sobre la parte contraria, por lo que fue correcto el interrogatorio como testigo. Es cierto que dicha parte formuló tacha, al tratarse de persona interesada en la litis, mas la tacha, como sabemos, no empece a la valoración de la declaración del testigo, y ciertamente la coherencia de sus declaraciones, apreciadas además del visionado de la grabación audiovisual, permiten a este Tribunal otorgar verosimilitud a aquéllas.

En suma, por uno u otro motivo, ha de ratificarse la conclusión alcanzada en la instancia en orden a estimar que el dominio de la zona en litigio corresponde a la demandada reconviniente. Otra cuestión es la referente a la superficie, pues según la actora es de 40,37 m² y la demandada le atribuye 44,50 m², a lo que debemos de añadir que según el proyecto de ejecución de las viviendas de la C/ CALLE001 , con levantamiento topográfico, son 43,90 m², y finalmente, según Catastro, 42 m². Ante tal discrepancia, lo que procede es dejar sin efecto el pronunciamiento atributivo de la superficie fijada por la reconviniente, y estar a la más objetiva, que se estima la de 43,90 m².



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, del contenido de la presente resolución se infiere la complejidad del asunto, y como sostiene la recurrente, la existencia de dudas acerca del alcance de los derechos que pudiere ostentar la parte actora, de ahí que este Tribunal considere que ha de hacerse uso de la facultad excepcional de la no imposición, contenida en el art. 398-1-1º 'in fine' de la LEC .

En lo que al tercero llamado al proceso se refiere, esto es, Construcciones Montañeses, S.L., idéntico pronunciamiento ha de darse, por idénticas razones, y ya con independencia, como se dijo, de lo dudoso de su posibilidad de recurrir.

Respecto de las costas de esta alzada, obvio es que respecto de la apelación principal únicamente cabe acoger el motivo referente a la imposición de las costas, como acabamos de ver, pues la cuestión de la superficie de la zona litigiosa resulta una mera matización de la sentencia apelada, por lo que no procede su expresa condena ( art. 398 LEC ). En cuanto a las de la impugnación, pese a su rechazo, y por coherencia con lo arriba expuesto, la Sala se decanta por idéntico pronunciamiento no condenatorio.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo contra la sentencia dictada en fecha seis de noviembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA únicamente en cuanto al pronunciamiento condenatorio en costas, acordando en su lugar su no imposición.

Se confirma en lo demás la recurrida, con la matización de suprimir la referencia a la superficie de la zona litigiosa, señalando la de 43,90 m².

Se desestima la impugnación formulada frente a dicha resolución.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Procediendo asimismo la devolución del depósito constituido por el impugnante al no estar previsto en la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.