Sentencia Civil 244/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 173/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Sandra, D. Teodosio y Dª. Ruth se impugna la sentencia de 5-5-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Ávila, sólo en lo relativo a la fijación de la cuantía del procedimiento interesando que se declare como indeterminada.

Por su parte, la representación procesal de la demandada y recurrida BANKINTER, SA, se opone al recurso interesando que, en base a los arts. 251,1 y 252,2 LEC, se mantenga la fijada en base al importe de los gastos reclamados abonados a terceros por ser la consecuencia económica determinada.

En relación al debate, es práctico poner de manifiesto que se indica en la demanda que se ejercita una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación en lo relativo a la cláusula de gastos de constitución del préstamo hipotecario perfeccionado, interesándose en el suplico que "Se declare de forma principal la nulidad parcial, por ser abusiva, de la Cláusula Quinta (transcrita en el hecho I.2 de la presente demanda) establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 16 de Septiembre de 2.016 ante el otario de Ávila, Don Daniel Villagrá Morán, con el nº 760 de protocolo, en lo relativo a la obligación de mis representados de abonar de todos los honorarios y gastos derivados del otorgamiento y concesión de dicho préstamo hasta la constitución de la garantía hipotecaria y su inscripción en el Registro de la Propiedad (Notario, Registro, Tasación y Gestoría), condenando a la demandada, como consecuencia inherente a dicha nulidad, a abonar a mis mandantes ex art. 6.1 Directiva 93/13/CEE y 1303 CC, la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO (1.389,13 €), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono de cada uno de los gastos por mis mandantes".

SEGUNDO.- Con carácter previo resulta práctico, a los efectos de poner de manifiesto los principios que deben regir la interpretación de las- disposiciones legales, reproducir la reciente jurisprudencia sobre la fijación de la cuantía en el procedimiento y/o en la sentencia, anticipando así tal cuestión al trámite de tasación de costas, y la existente en esta materia y cláusulas abusivas frente a los consumidores.

La STS 1213/2023, de 25 de julio ( ROJ: STS 3480/2023) ha determinado que si bien a fijación de la cuantía no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que tiene un carácter meramente instrumental, fijando como efectos procesales que:

"La resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios:

a.- La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

b.- La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:

b.1. En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

b.2. En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).

b.3. En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Aunque la jurisprudencia de la Sala 1ª ha indicado que el incidente de impugnación de la tasación de costas no tiene por objeto fijar la cuantía del pleito, y que puede solicitarse la revisión de la tasación cuando de forma notoria, grave y manifiesta haya sido aplicada incorrectamente la base constituida por la cuantía litigiosa, ello no impide que cuando la cuantía del procedimiento no ha quedado fijada en la fase declarativa del proceso -no se entiende por tal el contenido del decreto de admisión: la fijación solo se produce cuando las partes la hayan fijado de común acuerdo o el juez la haya fijado en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario -, en el incidente de impugnación de la tasación de costas, al valorar los distintos parámetros pertinentes para fijar los honorarios del abogado y los derechos del procurador, uno de los parámetros sobre los que sea preciso pronunciarse sea el de la cuantía del procedimiento.

En definitiva, en el incidente de tasación de costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC. Y si el decreto del LAJ que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de estos parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso.

c.- No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC. En tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso. Si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno, según lo explicado en el apartado anterior".

Igualmente, y entrando en el aspecto material de la cuestión recuerda la STS 1213/2023, de 25 de julio ( ROJ: STS 3480/2023) el principio de indemnidad del consumidor en materia de cláusulas abusivas, y expresa, recogiendo la jurisprudencia comunitaria más reciente:

"3.1. La sentencia del TJUE de 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 marca las pautas a seguir:

- en principio, no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho" (apartado 52).

- Una regulación procesal que entrañe costes demasiado elevados para el consumidor podría disuadirle de ejercitar una acción judicial, debido a los gastos que esta implicase en relación con el importe de la deuda controvertida, o de intervenir de forma útil en la defensa de sus derechos ante el órgano judicial que conozca de la demanda presentada por el profesional" (apartado 54);

- Las costas procesales cuyo reembolso debe poder exigir del litigante vencido el consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones han de ser de un importe suficiente respecto del coste total del procedimiento judicial, a fin de no disuadir al consumidor de solicitar la protección jurídica que le confiere la Directiva 93/13" (apartado 55);

- "los Estados miembros, en caso de que establezcan, en el ejercicio de su autonomía procesal, un régimen de reembolso de los honorarios de abogado que contenga una limitación en cuanto al importe que el profesional condenado en costas debe abonar, tendrán que fijar un límite que permita que se reembolse al consumidor un importe de los gastos soportados que sea razonable y proporcionado al coste de un procedimiento judicial relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual" (apartado 56).

3.2. Estos requisitos resultan cumplidos en nuestro ordenamiento jurídico interno, por varias razones:

a) El límite de la tercera parte de la cuantía del procedimiento que establece el art. 394.3 LEC como límite máximo de los honorarios del abogado que pueden incluirse en la tasación de las costas que debe pagar el litigante vencido, en el caso de que la cuantía sea inestimable, se calcula en principio sobre 18.000 euros, por lo que la limitación de la minuta que el abogado tiene derecho a incluir en la tasación de costas es de 6.000 euros, lo que puede considerarse como un importe "razonable", tal como exige el TJUE, más aún si se trata de asuntos propios de la litigación en masa en los que la repetición de litigios muy similares hace disminuir la complejidad del litigio y facilita la actuación de los abogados de los litigantes.

b) Además, la norma incluye una modulación de dicho límite que permite incrementar la minuta del abogado que puede incluirse en la tasación de costas en casos excepcionales, al prever que esa cuantía de 18.000 euros que se fija en los litigios de cuantía inestimable para aplicar el límite de la tercera parte en la fijación del importe de los honorarios del abogado que pueden incluirse en la tasación de costas, puede ser modificada al alza por el tribunal "en razón de la complejidad del asunto", por lo que el importe de los honorarios del abogado del litigante vencedor que puede incluirse en la tasación de costas puede incrementarse en los casos en que se trate de un asunto que, por su complejidad, justifique un importe mayor de los honorarios del abogado que pueden ser cargados al predisponente vencido en juicio.

c) La tesis del recurso, encaminada a conseguir un incremento de la minuta del abogado en la tasación las costas que ha de pagar el litigante vencido, no supone necesariamente, una mayor protección de los legítimos derechos e intereses del consumidor. Así, si el consumidor fuera el litigante vencido, una tesis como la sostenida por el recurrente, que determina necesariamente el incremento de la minuta del abogado que puede incluirse en la tasación de costas, supondría para el consumidor vencido un importante desembolso económico, lo que podría constituir un riesgo que le disuadiera de litigar".

Asimismo, conviene recordar que la STJUE 13 de julio 2023 C-35/22 ya determinó la procedencia de la imposición de costas al profesional prestador del servicio en los supuestos de mala fe al no aceptar la abusividad de la cláusula en fase extraprocesal si existía jurisprudencia fijada para cláusulas análogas, determinando que, a la luz del principio de efectividad, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...]:

"no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas".

Conclusión esta a la que también había llegado la STS 36/2021, de 27 de enero de 2021 (rec. 1358/18 ), con cita de los arts. 3 y 4 RDL 1/2007 interpretados conforme a la finalidad de los arts. 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, que estableció que procede la imposición al profesional de las costas en caso de mala fe.

Y en cuanto a la restitución de costes del proceso, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ECLI: EU:C:2020:578) concluye que:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Lo que fundamenta en:

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Y reitera la STS 563/2023 de 22 de febrero en una demanda solicitando la nulidad de la cláusula de gastos e intereses moratorios, así como el pago de las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, que, con referencia a los artículos 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la UE, si son estimadas las acciones de nulidad por abusivas de las cláusulas impuestas, gastos e intereses moratorios en este caso, aunque no se estimaran las pretensiones restitutorias, procede la imposición de costas de la primera instancia al banco demandado, como ya había fijado en la STS, Civil del 04 de julio de 2017 y la STS, sección 1ª, del 17 de septiembre de 2020 .

Igualmente el 11-9-2023 se ha dictado sentencia del Tribunal Constitucional que, en una ejecución hipotecaria en que se declara la nulidad de varias cláusulas y se acordó el sobreseimiento y archivo del proceso, sin hacer expresa condena en costas, estima el recurso de amparo a la luz de la doctrina del TJUE y del TS .

En conclusión, la doctrina del principio de efectividad del derecho de la Unión, implica los principios de no vinculación al consumidor de la cláusula restableciéndose la situación de hecho y de derecho con restitución integral al consumidor en sus derechos, y disuasorio, para incentivar a las entidades financieras en que cesen en el empleo de cláusulas abusivas.

TERCERO.- Entrando en la cuestión concreta objeto del recurso de la cuantía del procedimiento en procedimientos como el de autos, esta Audiencia Provincial de Ávila ya se ha pronunciado de forma reiterada, pudiéndose citar por todas la sentencia SAP Ávila, Civil sección 1, del 26 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP AV 280/2018 - ECLI:ES:APAV:2018:280 ), reproducida en otras muchas posteriores, que indica:

"La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec )".

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas".

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado", por lo que el motivo se estima".

De todo lo anterior ha de concluirse que no existe una acumulación de acciones del supuesto del art. 252,2 LEC, que se refiere a la acumulación de acciones accesorias a la principal, pues la acción declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación de la cláusula de gastos es la acción principal y única ejercitada, siendo el pago de las sumas que en su consecuencia fueron indebidamente abonadas a terceros el efecto jurídico de tal acción principal, la consecuencia legal inherente a la acción de nulidad estimada, y la plasmación del cumplimiento de los principios del Derecho de la Unión de efectividad, no vinculación de la cláusula abusiva e indemnidad del consumidor, quedando así su situación de hecho y de derecho como si la cláusula abusiva nunca hubiera existido.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y procede revocarse parcialmente la sentencia recurrida, declarando como indeterminada la cuantía del procedimiento.

CUARTO.- En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede la imposición de las mismas.

En cuanto a las causadas en la primera instancia, en nada afecta el recurso a la condena a la demandada establecida en la sentencia dictada, que no se recurre en ese punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.