Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 69/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Maite contra la sentencia de fecha veintinueve del mes de julio del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 87/2.021 por la cual se acordaba condenar a la citada parte demandada a pagar a la sociedad mercantil actora o demandante Bansabadell Fincom E.F.C. S.A.U. la suma de 25.456,21 euros de principal, más los intereses remuneratorios devengados desde la fecha de cierre de la certificación del saldo deudor el día catorce del mes de diciembre del año 2.016 hasta el completo pago del principal reclamado al tipo de interés nominal anual del 8,750 por ciento y todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a mencionada parte demandada.

Se interpone el presente recurso de apelación por la citada parte demandada Dª. Maite contra la mencionada sentencia de fecha veintinueve del mes de julio del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 87/2.021 los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Infracción de las normas sobre el consentimiento de los contratos por inaplicación de los artículos 1.265 y concordantes y por aplicación incorrecta del artículo 1.269 todos ellos del código civil y su jurisprudencia y en concreto por los siguientes motivos:

A.- Nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles por vulneración de una norma prohibitiva ( artículo 6.3 del código civil) y por la concurrencia de una causa ilícita penal ( artículo 1.305 del código civil).

B.- Nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles por la concurrencia de error o de dolo.

2.- Incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia al no haber resuelto sobre la causa de oposición alegada por la parte demandada Dª. Maite en el escrito de contestación a la demanda consistente en la posibilidad de oponer a la parte financiadora el cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato de compraventa del vehículo de motor clase turismo, marca Peugeot, modelo 206 y matrícula ....-YFV vinculado al contrato de financiación.

3.- Improcedente condena a la parte demandada Dª. Maite al pago de las costas procesales de la primera instancia al existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Maite relativa a la inexistencia de causa o a la ilicitud de la causa, por cuanto que lo que pretendía su sobrino fallecido Clemente mediante la celebración del contrato de financiación a comprador de bienes muebles el día cuatro del mes de julio del año 2.014 no era simplemente la obtención de la financiación necesaria por cuantía de 20.528,70 euros para la compra de un vehículo de motor clase turismo, marca peugeot, modelo 206 y matrícula ....-YFV sino mediante la utilización de engaño, siendo víctima la parte demandada Dª. Maite, la comisión de un auténtico delito de estafa.

La cuestión objeto de debate relativa a la nulidad de un contrato por ilicitud de la causa ha sido resuelta por la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de marzo del año 2.021, la cual en su fundamento de derecho tercero afirma que: "Decisión del tribunal: no es apreciable la ilicitud de la causa del contrato cuando la finalidad ilícita es buscada por una sola de las partes y en la otra parte sólo concurre una conducta imprudente que posibilita esa finalidad ilícita pero no la persigue ni la consiente.

1.- A la vista de los preceptos legales cuya infracción se alega en el recurso, debemos diferenciar la nulidad que resulta del artículo 6.3 del código civil (acto contrario a norma imperativa o prohibitiva) de la que resulta del artículo 1.275 del código civil, concretamente la del contrato con causa ilícita.

2.- Mientras que la nulidad prevista en el artículo 6.3 del código civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley (por ejemplo, el arrendamiento de servicios personales hecho por toda la vida a que se refiere el artículo 1.583 del código civil), la nulidad que resulta del artículo 1.275 del código civil se aplica a aquellos contratos en que los motivos de las partes, para celebrar el contrato, se elevan a la categoría de causa y ésta resulta ser ilícita.

3.- Aunque en algunos casos la ilicitud afecte tanto al contenido como a la causa del contrato, en otros casos puede que el contenido del contrato no sea ilícito, pero sí lo sea su causa.

4.- En el caso objeto del recurso, el contenido de un contrato de préstamo hipotecario no es contrario a una norma imperativa o prohibitiva, por lo que no es aplicable el artículo 6.3 del código civil. Pero, si su causa, en el sentido que ha de darse a este término, cuando hablamos de causa del contrato, es el blanqueo de capitales, tal causa sería ilícita, pues constituye un delito, y el contrato sería nulo.

5.- En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato.

6.- Esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, a que hace referencia el artículo 1.275 del código civil como determinante de la ineficacia del contrato, al menos en los contratos típicos, pues la ilicitud de la función económico-social del esquema negocial es incompatible con el fin típico y predeterminado previsto en el ordenamiento jurídico para cada contrato.

7.- Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero, si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato.

8.- En efecto, el propósito ilícito ha sido elevado por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 760/2.006 de veinte del mes de julio, 83/2.009 de diecinueve del mes de febrero, 265/2.013 de veinticuatro del mes de abril, 359/2.015 de diez del mes de junio y 695/2.016 de veinticuatro del mes de noviembre) a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato, conforme al artículo 1.275 del código civil, cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, en tanto que determinante de la celebración del contrato ( sentencia 426/2.009 de diecinueve del mes de junio y las citadas en ella).

9.- Por tanto, el propósito perseguido por las partes, al celebrar el contrato, ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que, si hay coincidencia entre aquel propósito y esta función, y no concurren otras causas de ineficacia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Pero, si no la hay, porque el propósito que se persigue es ilícito (como es el caso en que ese propósito de las partes es la comisión de un delito), tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico, conforme al artículo 1.275 del código civil.

10.- Como ya se ha dejado apuntado, la sentencia de esta sala 426/2.009 de diecinueve del mes de junio declara que, "para llegar a causalizar una finalidad concreta, será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo".

11.- Por tanto, tres son los requisitos para que la motivación jurídicamente relevante constituya la causa ilícita determinante de la ineficacia del contrato:

i.- Ha de ser opuesta "a las leyes o a la moral" ( artículo 1.275 del código civil).

ii.- Ha de ser determinante de la celebración del contrato.

iii.- Ha de ser común a ambas partes, porque ambas hayan convenido en el mismo propósito ilícito o porque la motivación ilícita de una de las partes sea consentida por la otra, cuanto menos porque la haya conocido y aun así haya celebrado el contrato, esto es, como ha dicho una autorizada doctrina, porque, aun siendo la motivación ilícita individual de una sola parte, ha sido dada a conocer a los destinatarios del negocio a fin de que sea aceptada por ellos con el negocio entero.

12.- En el caso objeto del recurso, existe una sentencia penal ( sentencia 41/2.013 de doce del mes de junio de la sección primera de la sala de lo penal de la audiencia nacional), cuyo objeto fue, entre otros hechos, la concertación del préstamo hipotecario cuya nulidad constituye a su vez el objeto de este litigio. Es doctrina de esta sala que los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales condenatorias firmes se producen respecto de aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito que definen y castigan ( sentencia 318/2.008 de cinco del mes de mayo, que reitera lo declarado en las de diez del mes de diciembre del año 1.992, quince del mes de mayo del año 2.004 y once del mes de septiembre del año 2.007).

13.- En dicha sentencia penal se declara que la compra del club Oasis por parte de "Viviendas de Avilés S.L." tuvo por finalidad el blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas por parte de la organización de la que formaba parte D. ... , y que la contratación del préstamo hipotecario se hizo para posibilitar tal operación de blanqueo de capitales. Por tal razón, D. ..., a quien se califica como "administrador de facto único" de la prestataria hipotecante "Viviendas de Avilés S.L.", fue condenado como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales.

14.- D. ... y D. ..., apoderados de Banco Popular S.A. que intervinieron, en representación de éste, en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, fueron también condenados en esa sentencia como autores de un delito de blanqueo de capitales. Pero, a diferencia de los miembros de la organización en la que estaba integrado D. ... , lo fueron "por imprudencia", ya que, según afirma la sentencia penal, "incumplieron los deberes propios del cargo", con lo que hacía referencia a los deberes que les imponía la normativa de prevención del blanqueo de capitales.

15.- La cuestión fundamental que debe decidirse en este recurso consiste en si tiene causa ilícita un préstamo hipotecario solicitado por el "administrador único de ipso" de la entidad prestataria, para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas, cuando la sentencia penal declara que quienes intervinieron en representación de la persona jurídica prestamista actuaron imprudentemente pues "incumplieron los deberes propios de su cargo".

16.- Debe recordarse que en el delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del código penal la modalidad imprudente sólo resulta punible "si los hechos se realizasen por imprudencia grave". Asimismo, es también relevante que la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales que estaba vigente cuando se celebró el contrato, la ley 19/1.993 de veintiocho del mes de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, califica en su artículo segundo a las entidades de crédito, como es el caso de Banco Popular S.A., como "sujeto obligado", y en su artículo tercero detalla una serie de obligaciones que fueron incumplidas en este caso.

17.- El incumplimiento de esas obligaciones impuestas por la normativa de prevención del blanqueo de capitales lleva aparejada consecuencias administrativas e incluso penales. De hecho, los apoderados del banco prestamista fueron condenados como autores del delito de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudencia grave, por haber incumplido esas obligaciones.

18.- Pero esa omisión de la diligencia debida, por más que suponga una imprudencia grave, no supone que el blanqueo de capitales fuera el propósito común de ambas partes, al concertar el contrato, pues no implica que quienes actuaron imprudentemente tuvieran como propósito participar en la operación de blanqueo de capitales, ni que la conocieran y pese a ello consintieran en contratar.

19.- La parte recurrente alega que la jurisprudencia penal acepta sin reservas la aplicación de la figura del dolo eventual al delito de blanqueo de capitales. Tal dolo eventual concurre cuando el interviniente, aunque no busca el resultado punible, realiza la conducta punible pese a conocer que puede producirse tal resultado.

20.- Pero la audiencia nacional no ha condenado a los apoderados de Banco Popular S.A. por un delito doloso, aunque sea en su modalidad de dolo eventual, sino por un delito imprudente, por incumplir los deberes propios de su cargo.

21.- Además de lo ya dicho sobre la vinculación de la sentencia civil a las declaraciones fácticas integrantes del tipo de delito que la sentencia penal castiga, ha de recordarse la constante jurisprudencia que afirma que la sentencia civil no es la adecuada para revisar el acierto o desacierto de la resolución de la jurisdicción penal ni para suplir supuestas omisiones o deficiencias de ésta ( sentencias 876/2.000 de veinticinco del mes de septiembre, 372/2.004 de trece del mes de mayo, 744/2.008 de veinticuatro del mes de julio y 27/2.012 de tres del mes de febrero). Por tanto, aunque la parte recurrente atribuya a los apoderados de Banco Popular S.A. un dolo eventual y considere que, por tanto, consintieron en la consecución de la finalidad ilícita (delictiva) buscada por los prestatarios, no puede aceptarse esa tesis porque supondría corregir la calificación realizada por sentencia penal firme dictada sobre estos mismos hechos.

22.- La consecuencia de lo expuesto es que, al no concurrir un propósito común (o querido por una parte y consentido por la otra) de cometer un delito mediante la celebración del contrato de préstamo hipotecario, no puede afirmarse que el propósito delictivo de una de las partes quedara incorporado al contrato y que éste tenga causa ilícita y, por tanto, sea nulo y releve al prestatario de la obligación de reintegrarlo al prestamista. Todo ello sin perjuicio de las sanciones administrativas y/o penales que procede imponer a quienes incumplieron las obligaciones que les imponía la normativa sobre blanqueo de capitales, como de hecho han sido ya impuestas en el ámbito penal".

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial el presente supuesto objeto de recurso de apelación, el contenido de un contrato de financiación a comprador de bienes muebles no es contrario a ninguna norma imperativa ni a ninguna norma prohibitiva, por lo que no es aplicable el artículo 6.3 del código civil.

Por tanto habrá que examinar si su causa, en el sentido jurídico que hay que dar a este término, cuando hablamos de la causa de los contratos, es ilícita; en este caso concreto se alega por la parte demandada y apelante Dª. Maite que la causa del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles celebrado con fecha de cuatro del mes de julio del año 2.014 entre por un lado como parte prestamista o financiadora la sociedad mercantil BanSabadell Fincom E.F.C. S.A.U. y por otro lado como parte prestataria y financiada Dª. Maite por un importe total de 20.528,70 euros sería mediante la utilización de engaño por parte de un tercero D. Clemente, la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio tanto de la parte prestamista como de la parte prestataria, esto es, en definitiva la comisión o la ejecución de un auténtico delito de estafa; por ello tal causa sería ilícita, porque constituye un delito, y el contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles sería nulo.

Sentado lo anterior y siguiendo la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo antes transcrita, el propósito perseguido por las dos partes contratantes, al celebrar el contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles, ha de ser confrontado con la función económica y social en la que consiste la causa de esta clase de contratos, de modo que, si hay coincidencia entre aquel propósito y esta función, y no concurre otra causa de ineficacia, el contrato será reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Pero, si no lo hay, porque el propósito que se persigue con la celebración del contrato es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se debe elevar a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado conforme al artículo 1.275 del código civil.

Ahora bien, para llegar a causalizar una finalidad concreta, será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por las dos partes contratantes y trascienda al propio contrato como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsor.

En el caso objeto de este recurso de apelación la motivación para la celebración del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles no era ni respecto de la parte prestataria o financiada Dª. Maite ni respecto de la parte prestamista o financiadora la sociedad mercantil BanSabadell Fincom E.F.C. S.A.U. ni la utilización de ningún tipo de engaño, ni producir error en la voluntad de la otra parte contratante para inducirle a realizar cualquier acto de disposición patrimonial ni en definitiva cometer o ejecutar un delito de estafa de los artículos 248 y siguientes del código penal, sino que, por el contrario, lo que se alega por la parte demandada y apelante Dª. Maite es que ambas partes contractuales, en su caso, fueron víctimas o perjudicados del engaño utilizado por un tercero cual sería su propio sobrino el fallecido D. Clemente para de esto modo celebrar el contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles y de este modo obtener el citado fallecido la posesión o el uso y utilización del vehículo de motor financiado clase turismo, marca Peugeot, modelo 206 y matrícula ....-YFV.

En consecuencia la comisión o la ejecución de un delito de estafa en ningún momento fue el propósito común de ambas partes contractuales, al celebrar el contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles, y de hecho no fue el propósito, se reitera, ni de la parte prestamista o financiadora la sociedad mercantil BanSabadell Fincom E.F.C. S.A.U ni de la parte prestataria o financiada Dª. Maite hasta el extremo de que desconocían que ése era el propósito o la finalidad del varias veces citado tercero ya fallecido D. Clemente.

La consecuencia de todo lo expuesto es que, al no concurrir un propósito común o al menos querido por una de las dos partes contractuales y consentido por la otra parte contractual de cometer un delito mediante la celebración del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles el día cuatro del mes de julio del año 2.014, no puede afirmarse que el propósito delictivo de una parte contractual sino de un tercero no interviniente en la celebración del referido contrato quedase incorporado al mismo y que éste, en consecuencia, tenga una causa ilícita y por ello sea nulo y releve a la parte prestataria o financiada de su obligación de reintegrarlo a la parte prestataria o financiadora.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Maite relativa a la nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo o de financiación a comprador de bienes muebles celebrado con fecha de cuatro del mes de julio del año 2.014 siendo parte prestamista o financiadora la parte actora y apelada la sociedad mercantil Bansabadell Fincom E.F.C. S.A.U. y parte prestataria o financiada la parte demandada y apelante por la concurrencia de error o de dolo en le celebración de dicho contrato por las actuaciones previas realizadas por el tercero no interviniente en dicho contrato el fallecido D. Clemente, se debe indicar que tanto el error como el dolo no son causas de nulidad absoluta o de pleno derecho de un contrato sino que son causas de nulidad relativa o anulabilidad por lo que en consecuencia no se pueden alegar como excepción o como causas de oposición en el escrito de contestación a la demanda sino como acción en una demanda reconvencional.

En efecto ha de señalarse que era constante y reiterada la jurisprudencia de la sala primera del tribunal supremo anterior a la vigente ley de enjuiciamiento civil conforme a la cual, mientras la nulidad absoluta o de pleno derecho se podía hacer valer por vía de excepción o de acción, la nulidad relativa o la nulidad de parte de un contrato sólo se puede ejercitar accionando mediante la presentación de una demanda o de una reconvención. Se pueden citar al respecto las sentencias de veinticinco del mes de mayo del año 1.987, seis del mes de octubre del año 1.988 y dieciséis del mes de octubre del año 1.999 entre otras muchas. La razón de ser de la misma era que la nulidad radical conllevaba la inexistencia del contrato, que no era susceptible de producir efecto jurídico alguno, por lo que la sentencia que la establecía era meramente declarativa. Por el contrario, el contrato anulable total o parcialmente producía todos sus efectos y era vinculante para las partes mientras no se instase dentro del plazo previsto por la ley su nulidad total o parcial, por lo que la sentencia que lo anulaba tenía carácter constitutivo y como tal sólo podría dictarse si se ejercitaba la correspondiente acción presentando una demanda o por vía reconvencional.

Esta doctrina debe considerarse aplicable a la vigente ley de enjuiciamiento civil desde el momento que el artículo 408.2 sólo permite alegar por vía de excepción la nulidad absoluta, con la sola especialidad de la posibilidad de ser controvertida por el actor. Por tanto, si lo que se alega es una causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato o una causa de nulidad de parte del contrato, no cabe aplicar dicho precepto, debiendo formularse por vía de reconvención conforme a lo prevenido en el artículo 406 de la ley de enjuiciamiento civil, que no permite la reconvención implícita, de forma que no puede entenderse que existe reconvención cuando la parte demandada se limita a pedir su absolución, como ocurre en este caso, sin solicitar expresamente la nulidad del contrato total o parcial que sirve de fundamento a las pretensiones de la parte actora.

Así la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha diez del mes de marzo del año 2.020 afirma que "el segundo motivo de apelación esgrimido por el susodicho codemandado es que el contrato o acuerdo suscrito en documento de dos del mes de octubre del año 2.014 debe considerase nulo por estar viciado el consentimiento prestado por los demandados por vicio de error y dolo, dado que se firmó a los diez días de presentarse la demanda del primer juicio, de la cual tales demandados no tenían conocimiento, y sin estar asesorados por letrado que les advirtiese de las consecuencias de la firma de tal documento. El motivo debe ser rechazado por dos razones, primera por cuanto que la redacción del citado documento es lo suficientemente clara y comprensible, como para que los demandados fueran plenamente conscientes de su contenido y alcance y por ello de la responsabilidad que asumían, sin que se precise para su firma del asesoramiento de un letrado, siendo por lo demás irrelevante que se conociese o desconociese la demanda en curso. Y la segunda razón es que el error y el dolo es un vicio del consentimiento que origina la anulabilidad o nulidad relativa del contrato concertado y como tal debe hacerse valer mediante la formulación de la correspondiente reconvención que no se ha formulado, teniendo establecido la doctrina jurisprudencial, que por conocida es de innecesaria cita, que, así como la nulidad absoluta o de raíz puede hacerse valer tanto por acción como por excepción sin necesidad de reconvenir, la nulidad relativa o anulabilidad fundada en el vicio del consentimiento sólo puede hacerse valer mediante acción, lo cual implica la necesidad de que se invoque en una demanda principal o en una demanda reconvencional, no bastando con que se invoque por medio de excepción, pues la alegación de tal vicio que invalida el consentimiento prestado y con ello el contrato implica la necesidad de un debate contradictorio en el cual la parte frente a la cual se esgrime tenga la oportunidad de contestar y rebatir los hechos en que se funda la alegación de tal vicio, doctrina la citada que se ha visto confirmada por lo dispuesto en el artículo 408.2 de la ley de enjuiciamiento civil, al permitir que, en caso de invocarse por el demandado en la contestación la nulidad absoluta del contrato, el demandante pueda contestar tal excepción, limitándose tal posibilidad expresamente a la nulidad absoluta, no contemplándose la nulidad relativa o anulabilidad, lo que implica que está exige que sea invocada por medio de reconvención".

En idéntico sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Barcelona de fecha veinte del mes de febrero del año 2.023 afirma que "en cuanto a la anulabilidad a que alude la parte recurrente, no solicita dicha parte la nulidad relativa del contrato mediante demanda reconvencional por lo que no podemos entrar en el análisis de dicha cuestión, pues es doctrina reiterada del tribunal supremo (sentencias de veinte del mes de junio del año 1.996, veintisiete del mes de abril del año 1.998, quince del mes de febrero del año 1.980, veinticinco del mes de mayo del año 1.987, seis del mes de octubre del año 1.988, siete del mes de junio del año 1.990 y veintidós del mes de diciembre del año 1.992), la que ha venido diciendo que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1.300 y siguientes del código civil, que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio".

En igual sentido la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de León de fecha nueve del mes de marzo del año 2.023 afirma que, "al contestar a la demanda la representación de la sociedad mercantil ... S.A., opone la nulidad de pleno derecho de la oferta, pero, en realidad, lo que está alegando es un vicio en el consentimiento por error, siendo doctrina reiterada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.980, veinticinco del mes de mayo del año 1.987, seis del mes de octubre del año 1.988, siete del mes de junio del año 1.990 y veintidós del mes de diciembre del año 1.992) la que señala que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión nacida del convenio del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, pero sin que ello signifique que la nulidad deba ser opuesta por el demandado por medio de la reconvención.

Por el contrario, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1.300 y siguientes del código civil, fundada en la existencia de vicios del consentimiento de parte de alguno de los contratantes, no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en demanda principal o mediante la reconvención. Y aunque esta cuestión no ha sido pacífica, la más reciente jurisprudencia así lo entiende, y se refleja en reiterada jurisprudencia que se cita en el auto 12.736/2.019 de la sala primera del tribunal supremo de cuatro del mes de diciembre del año 2.019 (recurso 4.422/2.017), que dice: "Por tanto, si los alega el demandado, será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención (sentencia de dos del mes de noviembre del año 2.001, con cita de otras siete anteriores de esta sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de treinta del mes de septiembre del año 2.002, veinte del mes de diciembre del año 2.002 y dieciséis del mes de diciembre del año 2.005). De ahí que la única de las sentencias de esta sala favorable al demandado en la cuestión de que se trata, la de diecisiete del mes de enero del año 2.005, tuviera como presupuesto de la desestimación del motivo que combatía la apreciación de dolo el que en ese caso el demandado hubiera formulado la oportuna reconvención" (sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de febrero del año 2.006, cinco del mes de abril del año 2.006 y veinticinco del mes de septiembre del año 2.006).

En el presente caso, la parte demandada no formuló reconvención y sólo a través de excepción hizo valer la nulidad de pleno derecho de la oferta, alegando que en ningún momento los actores advirtieron su condición de antiguo propietario y que, lejos de advertirlo, se manifestó no serlo en la aceptación de la oferta, oferta que, como se refleja en la demanda, estaba sometida al estudio de la documentación vinculada a la operación, estudio gracias al cual se determinó efectivamente el incumplimiento de las condiciones de la oferta y, por tanto, se procedió a comunicar inmediatamente que la oferta quedaría anulada por incumplimiento de las condiciones del ofertante. En este sentido, no se trata de una excusa, sino de una manifestación sobre una condición falsa, lo que supone indiscutiblemente que la oferta es nula de pleno derecho.

La parte demandada, para negarse a suscribir el contrato de compraventa de la vivienda, está invocando la nulidad absoluta del contrato, por error obstativo que excluyó el consentimiento, siendo en verdad la causa de nulidad invocada la nulidad de carácter relativo o anulabilidad, en tanto que en definitiva se está aludiendo al error o dolo, como vicios invalidantes del consentimiento, por lo que en base a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no puede entenderse que procesalmente tal causa de oposición haya sido correctamente planteada, pues no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en este caso, mediante reconvención".

QUINTO.- Entrando a conocer sobre la tercera causa o sobre el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Maite consistente en la incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia, al no haber resuelto sobre la causa de oposición alegada por la mencionada parte demandada Dª. Maite en su escrito de contestación a la demanda la cual consistía en la posibilidad de oponer a la parte financiadora el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento del contrato de compraventa del vehículo de motor clase turismo, marca Peugeot, modelo 206 y matrícula ....-YFV vinculado al contrato de financiación, ya que el mencionado vehículo de motor no le fue entregado a ella sino en su caso a su sobrino Clemente, es preciso indicar inmediatamente que, así como el artículo 209 de la ley de enjuiciamiento civil se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo ciento veinte de la constitución española y con la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del tribunal constitucional, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la congruencia, como a la motivación.

Se sanciona legalmente en lo referente a la congruencia la articulación entre el principio de la congruencia y el principio "iura novit curia", objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. En ese sentido la sentencia del tribunal constitucional 15/1.999, de veintidós del mes de febrero, declara que "hemos distinguido dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del tribunal constitucional 91/1.995, 56/1.996, 58/1.996, 85/1.996 y 26/1.997).

Y, de otra parte, la denominada incongruencia "extra petitum" que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( sentencias del tribunal constitucional 154/1.991, 172/1.994, 116/1.995, 60/1.996 y 98/1.996, entre otras).

Y en otro lugar el tribunal supremo dice (auto del tribunal supremo de dieciocho del mes de septiembre del año 2.007) que "de este modo se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los hechos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentos que se hagan en los mismos, no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de diciembre del año 1.995, siete del mes de noviembre del año 1.995 y cuatro del mes de mayo del año 1.998).

La finalidad del artículo 359 de la antigua ley de enjuiciamiento civil, hoy 218 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de julio del año 1.995); de forma que, para determinar la incongruencia, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de abril del año 1.988, veintitrés del mes de octubre del año 1.990, catorce del mes de noviembre del año 1.991 y veinticinco del mes de enero del año 1.994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (sentencias del tribunal supremo de once del mes de octubre del año 1.989, dieciséis del mes de abril del año 1.993, veintinueve del mes de octubre del año 1.993, veintitrés del mes de diciembre del año 1.993, veinticinco del mes de enero del año 1.994 y cuatro del mes de mayo del año 1.998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y trece del mes de julio del año 1.991)".

"Ante todo, señala la sentencia del tribunal supremo 308/2.006, de treinta del mes de marzo, la congruencia ha de darse en relación con lo pedido por las partes, y no con los argumentos empleados, y aún entonces no requiere una identidad absoluta, y lo que exige es que no se alteren las pretensiones sustanciales (sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de febrero del año 1.998, doce del mes de marzo del año 1.990 y veinte del mes de marzo del año 1.991), pero el juez no está obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes ( sentencia del tribunal constitucional 329/1.993, de trece del mes de diciembre), siempre que no se altere la causa de pedir ni se transforme el problema planteado en otro distinto, ya que es claro que el principio "iura novit curia" autoriza al juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes (sentencias del tribunal supremo de siete del mes de octubre del año 1.987, veintisiete del mes de mayo y dieciséis del mes de junio del año 1.993, entre otras muchas)"

Ahora bien, sentado todo lo anterior, como señala la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de abril del año 2.016, "sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo veinticuatro de la constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas. De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias del tribunal supremo números 634/2.010, de catorce del mes de octubre, y 241/2.015, de seis del mes de mayo), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil (acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de treinta del mes de diciembre del año 2.011, sentencia número 538/2.014, de treinta del mes de septiembre, y las que en ella se citan)".

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que exige subsanar cualquier omisión por vía de complemento de la sentencia, sin que se pueda acudir al recurso de apelación cuando no se ha intentado previamente el complemento de la sentencia, como así se indica por ejemplo en la sentencia de la audiencia provincial de León 325/2.016, de veintiséis del mes de julio: "[...] no puede el tribunal de apelación resolver sobre cuestiones o pretensiones no resueltas en la sentencia dictada en primera instancia si no se solicitó oportunamente el complemento de la sentencia. Tal y como se indica en la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de fecha catorce del mes de marzo del año 2.012, para denunciar la incongruencia omisiva, es preciso agotar previamente ante la audiencia las posibilidades de subsanación mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil. Así, la sentencia del tribunal supremo once del mes de noviembre del año 2.010 establece que "ante la incongruencia por omisión la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que utilizó para otras cuestiones, y que hubiera permitido su subsanación".

En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del alto tribunal de once y de veintiocho del mes de mayo del año 2.012, con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes y con base en ello llega a la siguiente conclusión: "La no utilización del mecanismo apuntado, por lo tanto, constituiría un óbice de índole procesal que impide entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de la pretensión".

En este sentido se pronuncia el tribunal supremo en auto de fecha veinticinco del mes de noviembre del año 2.015 que señala que es doctrina reiterada de esta sala que, para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, es preciso que se haya intentado ante el tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil, solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de fechas doce del mes de noviembre del año 2.008, dieciséis del mes de diciembre del año 2.008, cinco del mes de mayo del año 2.009 y veintiocho del mes de junio del año 2.010).

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintisiete del mes de abril del año 2.021 afirma que: "Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El artículo 215.2 de la ley de enjuiciamiento civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2.010 de veintiocho del mes de junio:

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la ley de enjuiciamiento civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 2.008 y dieciséis del mes de diciembre del año 2.008)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2.010 de once del mes de noviembre y 891/2.011 de veintinueve del mes de noviembre:

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que utilizó para otras cuestiones, y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 2.008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( artículo 367 de la ley de sociedades de capital) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( artículo 241 de la ley de sociedades de capital). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil. Al no acoger la audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los artículos 215.2 y 459 de la ley de enjuiciamiento civil, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al derecho de los artículos 93 y 117.1 de la constitución española.

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el artículo 215.2 de la ley de enjuiciamiento civil, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil), como en el extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la ley de enjuiciamiento civil). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

Por tanto en el presente caso objeto del presente recurso de apelación, dado que por la parte demandada y apelante Dª. Maite no se ha solicitado ante el juzgado de primera instancia el complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la ley de enjuiciamiento civil, a pesar de considerar dicha parte procesal que existía una incongruencia omisiva o infra petita, no cabe ahora entrar a conocer sobre tal denuncia por vía del presente recurso de apelación.

SEXTO.- Entrando a conocer sobre la cuarta causa o sobre el cuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Maite consistente en la improcedente condena a la mencionada parte demandada Dª. Maite al pago de las costas procesales de la primera instancia causadas a la parte actora o demandante la sociedad mercantil Bansabadell Fincom E.F.C. S.A.U. al existir serias dudas de derecho, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

Ahora bien en el presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado desconoce cuáles pueden ser las serias dudas de derecho alegadas por la parte demandada y apelante Dª. Maite, por cuanto que la jurisprudencia sobre la ilicitud de la causa o sobre la necesidad de alegar por vía de reconvención y no por vía de oposición o de excepción cualquier causa de nulidad relativa o anulabilidad de un contrato, aunque sea con consumidores, es constante, pacífica y reiterada; además de ello el hecho de que una de las partes procesales sea una persona consumidora no significa que en materia de costas procesales, cuando sus pretensiones sean totalmente rechazadas, no rija en la primera instancia el principio del vencimiento del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante Dª. Maite.