Sentencia Civil Audiencia Provincial de Baleares, de 12 de Julio de 1994

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero.-Hechos y planteamiento de la litis.

Son hechos acreditados por admisión de las partes o por la prueba obrante en autos, y de los que debe partirse para la resolución del presente litigio los siguientes:

a)  El 27 de septiembre de 1989, don I. M. P. acudió al Servicio de Urgencias del Hospital S. D. de esta ciudad donde le fue diagnosticado un ulcus neogástrico, es decir un cáncer de estómago, con tres años de evolución.

b)  El 10 de octubre del mismo año el señor M. fue intervenido quirúrgicamente practicándosele una gastrectomía total, siendo dado de alta el siguiente día 21 del mismo mes y año.

c)  El 12 de diciembre don I. M. P. acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital S. D. por presentar crisis convulsivas, apreciándosele una importante alteración de los enzimas hepáticos, siendo dado de alta el siguiente día 15 y remitido a Consultas Externas del Servicio de Cirugía en donde el 20 de diciembre se solicitó un estudio de posible hepatitis al Servicio de Digestivo que dio como resultado que el paciente tenía anticuerpos de la hepatitis B, sin duda por haberla sufrido con anterioridad a la intervención quirúrgica.

d)  El 13 de febrero de 1992 se realizó al señor M. una extracción de sangre y, mediante el test de «ELISA», apto para detectar la hepatitis C, se determinó que poseía marcadores serológicos VHC, es decir, que se había infectado del virus que ocasiona dicha enfermedad.

Con base a los anteriores hechos, don I. M. P. ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra el doctor J. B. V., Jefe del Servicio de Hemoterapia-Hematología y Banco de Sangre del Hospital S. D., y contra el Instituto Nacional de la Salud.

El Juez de Primera Instancia desestimó la demanda por entender que el facultativo demandado había adecuado su actuación profesional a la lex artis ad hoc, y que no era exigible ni al médico ni al Instituto Nacional de la Salud aplicar métodos para la detección del VHC en la sangre utilizada en las transfusiones que, en el momento de practicarse la de autos, no estaban suficientemente experimentados.

Al ver fracasar sus tesis en primera instancia, la parte actora y apelante las ha reproducido en esta alzada como motivos en los que funda su impugnación de la sentencia dictada en primera instancia.

Segundo.-El daño.

Ninguna de las partes niega que concurra en los hechos que dieron origen a la presente litis el daño, es decir, el elemento objetivo de la responsabilidad extracontractual, que consiste en poseer el actor el virus de la hepatitis C (VHC o HVC). Ha quedado acreditado en autos que entre el 20 por ciento y el 60 por ciento de las hepatitis C postransfusionales evolucionan a una cronicidad, que entre el 20 por ciento y el 30 por ciento de las hepatitis C crónicas degeneran en una cirrosis (dictamen pericial de los doctores M. y O.), y que las hepatitis agresivas, como la que padece el señor M., pueden llegar a cirrosis (doctor M.). Aunque los: doctores M. y M. afirman que el VHC posee un marcado carácter oncogénico, el doctor O. niega que exista una relación de causa a efecto comprobada entre la hepatitis C y el cáncer. Lo que es evidente es que el ser portador del VHC es un daño a la salud que como tal constituye un mal apto para constituir la base objetiva de una acción de resarcimiento.

Tercero.-El nexo causal.

La relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y el contagio del VHC al actor no es discutida por el demandado don J. B. V., sí lo es, en cambio, por la dirección letrada del Instituto Nacional de la Salud. La valoración según las reglas de la sana crítica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) de la pericial practicada en autos lleva a la Sala a la conclusión de que este elemento causal de la responsabilidad civil extracontractual está también debidamente acreditado. Así: El perito don R. M. S. señala en su dictamen que «la infección por el VHC se adquiere fundamentalmente por vía parenteral, a partir de transfusiones de sangre o hemoderivados en el 85 por ciento de los casos»; don M. M. Q. afirma que «existe un predominio de las hepatitis por virus C postransfusionales sobre las esporádicas pero no es elevadísimo», mientras que don A. O. A. manifiesta que «el percentatge d'hepatitis post-transfusionals (per sang total o hematies) atribuibles al virus de l'hepatitis C (abans de conèixer els marcadors d'aquesta hepatitis) era al voltant del 85-90 per cent».

Además, obran en autos los siguientes elementos acreditativos de la relación entre intervención quirúrgica, transfusión sanguínea y contagio del virus VHC:

a)  El informe del último de los mencionados facultativos revela que uno de los donantes cuya sangre fue transfundida al señor M. resultó positivo al VHC por el sistema de detección «ELISA» (folio 416).

b)  En el informe del doctor B. dirigido a la Comisión de Infecciones de S. D., obrante al folio 78 de las actuaciones él mismo advierte que «el HCV es el causante de casi el 90 por ciento de las hepatitis postransfusionales».

c)  En la historia clínica del paciente se indica que padece hepatitis postransfusional (folio 116).

d)  Finalmente, en la exposición de motivos del Decreto de la Conselleria de Sanitat i Seguretat Social del Govern Balear de fecha 3 de mayo de 1990 mediante la que, como más abajo veremos, se implantó como obligatoria la prueba de detección en los donantes de sangre de la presencia de anticuerpos de virus de la hepatitis C, se fundamenta la adopción de tal medida en la correlació que hi ha entre la transfusió de sang de donants portadors d'anti VHC i el desenvolupament d'una hepatitis en el receptor.

El único medio absolutamente seguro de probar que la infección por VHC sufrida por el señor M. tuvo su origen en las transfusiones de sangre sería la previa acreditación de que el paciente no sufría este tipo de hepatitis antes de la operación de gastrectomía total a la que fue sometido. Ello sería imponerle una prueba imposible o diabólica que podría producirle indefensión (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994) ya que uno de los hechos indubitados, en los que se apoya tanto la demandante como los codemandados es, precisamente, la inexistencia en el hospital de los medios necesarios para detectar el VHC en el momento de practicarse la intervención quirúrgica.

Cuarto.-La actuación profesional del doctor B.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la obligación del médico no es de resultado, sino de medios, estando obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia y de la denominada lex artis ad hoc (sentencias del Tribunal supremo de 23 de marzo de 1993 y 25 de abril de 1994). En la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba de la culpa, como acontece en otros ámbitos de la responsabilidad civil extracontractual quedando, por tanto, a cargo del paciente, la prueba de este elemento subjetivo de la acción de resarcimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 6 de noviembre de 1990).

Para determinar si la actuación del demandado se adecuó o no al «estado actual de la ciencia» y a la lex artis ad hoc se hace indispensable hacer una breve referencia a la situación en que se hallaba la investigación científica sobre la hepatitis C en el momento de ser intervenido el señor M., y al desarrollo que en ese momento habían alcanzado las técnicas de detección del VHC, virus causante de la enfermedad.

Aunque desde hacía tiempo se venía observando que existía un tipo de hepatitis no producido por ninguno de los dos virus que se conocían hasta el momento, y que por ese motivo se denominó «hepatitis no A no B», el descubrimiento del tertium genus al que se denominó virus C (VHC) no se produjo hasta el año 1988 en la Chiron Corporation de EE.UU. En la primavera de 1989, en la revista Science se publicó el descubrimiento. Inmediatamente los laboratorios iniciaron los trabajos de creación de un reactivo (kit) que pudiera servir para detectar las hepatitis C, lo que fue conseguido por la compañía Ortho Diagnostic System la cual desarrolló un kit al que denominó «ELISA» del que, en septiembre de 1989, se recibieron dos ejemplares en el Hospital de S. D., para que fuesen probados en plan experimental.

Advertido el doctor B., Jefe del Servicio de Hematología de S. D., de la posibilidad de detectar el VHC y consciente de que, si se aplicaban estas recientísimas técnicas se podrían evitar hepatitis C causadas por transfusiones, instó en varias ocasiones al Director Médico del Hospital para que se adquirieran los reactivos y se sometiera toda la sangre destinada a ser transfundida a los análisis pertinentes para descartar que estuviese contaminada por dicho virus VHC. Así: a) dio traslado a la Dirección del Hospital de las «notas interiores» que le fueron remitidas el 15 y el 28 de septiembre de 1989 por el Jefe del Servicio de Digestivo y por los Jefes del Departamento y del Servicio de Medicina Interna en las que se pedía que se pusiesen los medios adecuados o se adoptasen las medidas necesarias para determinar el anticuerpo del virus de la hepatitis C en sangre; b) el 16 de noviembre de 1989 remitió él mismo una nota al doctor G., Director Médico de S. D., en la que le pedía la implantación del test anti HCV; c) el 16 de diciembre de 1989, el doctor B. reiteró está petición a la dirección del centro; d) el mismo facultativo envió un detallado informe a la Comisión de Infecciones del Hospital S. D. dando lugar a la reunión de este organismo el 16 de enero de 1990.

En respuesta a las gestiones realizadas por el doctor B., con fecha 12 de enero de 1990, la Dirección Médica de S. D. aprobó la realización del test ELISA HVG regularizándose su suministro a partir del día 24 del mismo mes y año.

En la Comunitat Autonoma de les Illes Balears la prueba para la detección de anticuerpos anti HVC en todas las hemodonaciones fue obligatoria a partir del Decreto 54/90, de 3 de mayo, publicado en el BOCAIB de 19 de mayo de 1990, y a nivel nacional a partir de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de octubre de 1990.

La actuación del demandado doctor B. fue, por tanto, plenamente adecuada tanto al estado de la ciencia como a los medios que se poseían en el Servicio de Hematología del Hospital de S. D. al procederse a trasfundir sangre al actor señor M. La profesionalidad del facultativo queda fuera de toda duda en cuanto que, al corriente de los recientes avances científico técnicos, intentó que por el Hospital se adquiriesen los medios necesarios para evitar contagios del virus de la hepatitis C como el que, desgraciadamente, sufrió el señor M.

Quinto.-Culpa del Instituto Nacional de la Salud ex artículo 1.903 del Código Civil.

Establece el artículo 1.903 del Código Civil que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, o, incluso en la creación de un riesgo (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983, 10 de mayo de 1986 y 26 de noviembre de 1990).

Habiendo acreditado en autos que el doctor B., que prestaba sus servicios profesionales en el Instituto Nacional de la Salud, obró de manera diligente y descartada, por tanto, su culpa, no es posible estimar que exista en su principal (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1983).

Sexto.-La culpa del Instituto Nacional de la Salud ex artículo 1.902 del Código Civil.

El artículo 1.903 del Código Civil no es, sin embargo, el único de los preceptos legales en los que el actor basa su acción de resarcimiento, al contrario, el fundamento jurídico cuarto de su demanda leemos: la responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud es directa y deriva no sólo de la culpa o negligencia de sus empleados, de acuerdo con el artículo 1.903 del Código Civil, sino de la propia culpa del Instituto conforme al artículo 1.902 del mismo texto legal.

Aunque el Instituto Nacional de la Salud no ha incurrido en culpa in vigilando o in eligendo, si es de apreciar en su actuación, como organismo público cuyo fin es prestar un adecuado servicio sanitario a los ciudadanos, una culpa in operando, al no haber desarrollado la actividad necesaria para proveerse de los medios que le hubiesen permitido detectar la presencia de anticuerpos anti HVC en la sangre que le fue transfundida al demandado. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1994, el artículo 1.902 del Código Civil es de aplicación a las personas jurídicas, aunque se valgan de personas físicas individualizadas para realizar por cuenta, orden y beneficio de aquélla las acciones u omisiones de las que deriven daños, sin asegurar adecuadamente los daños que pudieran surgir. Y que el Instituto Nacional de la Salud no obró con la diligencia debida se desprende de los siguientes datos obrantes en autos:

a)  Al folio 75 aparece la contestación de la Dirección Médica de S. D. a las peticiones que le había hecho llegar el doctor B. de que se adquiriesen los reactivos necesarios para evitar los contagios del virus de la hepatitis C por las transfusiones. En dicho documento el doctor M. G., Director Médico del centro, manifiesta: esta Dirección Médica agradece su deseo de ir mejorando en cada momento la asistencia que el Hospital presta a sus usuarios, pero para la introducción de una nueva técnica y de los reactivos que precisa, es preceptivo que la Dirección lo apruebe, cuestión que no ocurrió con los pedidos al respecto que de los reactivos precisos se llevaron a cabo durante el mes de agosto y que son la base de un trabajo que se adjunta. Es decir, que en el mes de agosto de 1989, dos meses antes de la intervención quirúrgica del señor M., el Hospital pudo haber adquirido los tantas veces mencionados reactivos y si no lo hizo fue porque faltaba la aprobación de la Dirección.

b)  En la misma línea, en la reunión de la Comisión de Infecciones del Hospital celebrada el 16 de junio de 1990 se hace la siguiente consideración: Existe en la actualidad en el mercado un kit serológico con una buena sensibilidad y especificidad para un correcto diagnóstico. El retraso en la puesta en marcha de dicha técnica por problemas burocráticos, situación actual de este hospital, implica el que no pueda realizarse una correcta prevención y diagnóstico de dicha enfermedad (folio 80).

c)  El hecho de que la prueba para detectar el virus C en la sangre de los donantes no fuese obligatoria cuando tuvo lugar la intervención no exime al Instituto Nacional de la Salud de responsabilidad pues es conocida la jurisprudencia que sienta que no es suficiente para quedar exonerado de responsabilidad acreditar que se cumplieron las disposiciones legales vigentes para prevenir y evitar el daño (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de l983 y 4 de junio de 1991). Es más, del propio tenor de la exposición de motivos de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de octubre de 1990 sobre pruebas de detección del virus de la hepatitis C en las donaciones de sangre, se deduce que éstas podían venirse realizando antes de su obligatoriedad, en cumplimiento de las obligaciones generales de la orden de 4 de diciembre de 1985.

Séptimo.-Cuantificación del resarcimiento.

Si difícil es determinar el importe de la indemnización en el caso de lesiones a la integridad física o a la salud de las personas en general, dicha dificultad se acrecienta cuando la víctima no es un enfermo actual sino, en buena medida, potencial como ocurre en el caso de autos, en el que el señor M. es portador del virus de la Hepatitis C, sin que se haya acreditado que, de momento, su enfermedad haya evolucionado a una cirrosis o a un cáncer primitivo de hígado ya que el paciente se ha negado a ser sometido a una biopsia hepática, medio adecuado para demostrarlo (folio 115).

El riesgo de cronicidad en la hepatitis C postransfusional es para el perito señor M. de más del 50 por ciento, para el doctor M. del 60 por ciento y para el doctor O. del 50 por ciento, y la probabilidad de que ésta degenere en cirrosis es del 20 por ciento al 30 por ciento M. y del 20 por ciento para el doctor O.

Del documento aportado como diligencia para mejor proveer se desprende que con fecha 5 de abril de 1994, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha reconocido la «invalidez permanente en grado de incapacidad permanente» del señor M. pero no sólo por la hepatitis C que padece, sino también por la operación de gastrectomía total a que fue sometido, por la hepatitis B que padecía antes de la intervención, por un «defecto congénito factor VIII» y por una pancreatitis crónica.

Teniendo en cuenta todos los anteriores factores y, además, que el actor tenía 29 años de edad cuando fue operado y que es padre de tres hijos, procede fijar en seis millones de pesetas la cuantía de la indemnización.