Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 223/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

1. En el presente procedimiento, la sociedad Pathemva, S.L interpuso demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario alegando ser propietaria de la finca sita en la CALLE000, núm. NUM000, planta NUM001 o NUM002, puerta NUM003, de Terrassa, y que la demandada, Pura, venía ocupando dicho inmueble desde hace aproximadamente 25 años y ello por mera liberalidad de la demandante, sin pagar renta ni merced.

Se añadía en la demanda que la razón de la ocupación de la finca fue que la demandada estuvo casada con Consuelo, de quien estaba separada de hecho desde hace 25 años, hasta su divorcio en fecha 16 de noviembre de 2016.

El Sr. Consuelo estaba vinculado a la sociedad Condepa, S.A., siendo su madre, ya fallecida, administradora única, y su actual esposa, Eloisa, socia partícipe. Posteriormente, el 20 de abril de 1994, se constituyó la sociedad actora Pathemva, S.L, a la que se aportó la vivienda, entre otros inmuebles, objeto de esta demanda. La administradora única y socia de la sociedad demandante es la actual esposa del Sr. Matías.

Se alegaba también que, por la existencia de esos vínculos familiares, es por lo que actora ha permitido durante todos estos años que la demandada ocupara la vivienda por mera liberalidad, sin pagar renta ni merced, siendo interés de aquella recuperar la plena posesión de su vivienda.

2. La demandada se opuso a la demanda, negando la invocada condición de precarista, al defender que ha estado poseyendo la finca litigiosa durante 34 años en concepto de dueña, con ocasión de la adjudicación de su titularidad, a modo de pensión compensatoria, por la sentencia de separación de mutuo acuerdo de su matrimonio con el Sr. Matías, que se encuentra estrechamente vinculado a la sociedad actora, como se reconoce en la demanda.

Subsidiariamente, concurren los requisitos de la usucapión, por haberla poseído durante 34 años en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente, sin que nunca antes nadie se la haya reclamado.

Defiende que no es cierto, como se indica en la demanda, que estuviera separada de hecho del Sr. Matías durante 25 años, sino que, en realidad, se separaron judicialmente y hacía 34 años, en 1987.

Ha estado poseyendo la vivienda, no como mera precarista y por 25 años, sino en concepto de dueña y por un plazo de más de 30 años, por lo que en última instancia habría adquirido su propiedad por usucapión.

En consecuencia, ostenta un título legítimo para poseer derivado de la adjudicación de la propiedad y posesión por la sentencia firme de separación y, en cualquier caso, por la posesión en concepto de dueña durante 34 años de forma ininterrumpida, pública y pacífica.

El Sr. Matías en connivencia con su madre y su actual esposa impidieron que dicha titularidad accediera al registro de la propiedad e interpusieron sociedades, primero, Condepa, S.A. y, después, la actora Pathemva, S.L., como titulares registrales del inmueble.

Opuso también que la sociedad actora no es un tercero de buena fe que pueda quedar protegida por la fe pública registral, habida cuenta de la estrecha relación que ha existido siempre entre su exmarido, Sr. Matías, y las mencionadas sociedades.

Ni el Sr. Matías (salvo el tiempo que duró el matrimonio), ni Condepa, S.A. ni Pathemva, S.L. han ostentado la posesión que pretenden "recuperar" como propia.

Sostiene que el conflicto subyacente no es meramente posesorio, sino relativo a la propiedad, bastando con que la parte demandada justifique, siquiera aparentemente, la existencia de un título que ampare su posesión, para que la acción de desahucio deba ser desestimada.

SEGUNDO. Resolución en primera instancia, recurso de la entidad demandada y oposición de la demandante.

1. La sentencia de instancia desestima la demanda, al entender, en primer lugar, que resulta acreditada la legitimación activa de la sociedad demandante, que ostenta un título de propiedad inscrito en el registro de la propiedad, además de acreditar haber pagado el IBI así como las tasas municipales de residuos y haber sido demandada por la comunidad de propietarios de la finca.

En segundo lugar y en cuanto al invocado título que legitimaría a la demandada para poseer la finca litigiosa, concluye que este no existe, pues en la sentencia de separación no se adjudicaba ni transmitía a la demandada la propiedad ni tampoco la posesión de aquella, sino que el Sr. Matías, únicamente, se comprometía a entregar tanto la propiedad como la posesión debiendo, para ello, formalizar la correspondiente escritura pública. Al no constar otorgada la escritura pública, considera la sentencia que no se produjo transmisión del dominio a favor de la demandada.

Se reconoce que la demandada ha poseído la finca durante muchos años sin que conste que, en ningún momento, nadie le discutiese o reclamase la posesión. Sin embargo, concluye que ello no excluye la condición de precarista, cuando no se ha acreditado el pago de renta o merced alguna como contraprestación por el uso de la finca, que, por otro lado, no consta atribuido en la sentencia de separación.

En cuanto a la invocación subsidiaria del título legítimo para poseer que deriva del cumplimiento de los requisitos de la usucapión, la sentencia expone, en primer lugar, dos tendencias existentes entre nuestros tribunales por las que, para unos, se veda toda posibilidad de debate sobre la concurrencia de aquellos requisitos, por afectar al derecho de propiedad, y, para otros, se permite dicho debate, no para declarar la propiedad, sino para reputarlo título suficiente a oponer a la acción de precario, sin perjuicio de lo que en el juicio ordinario se pueda decidir sobre la propiedad.

A continuación, el juez a quo sostiene que es partidario de la primera tesis, a pesar de lo cual, determina que, en todo caso, no se practicó prueba alguna de la que se pueda concluir que la posesión de la demandada haya sido en concepto de dueño. Añade, finalmente, que ha existido una mera tolerancia de la propiedad que no es útil para la usucapión.

2. La demandada recurre la sentencia solicitando la estimación de la demanda.

En primer lugar, la defensa de la demandada, tal y como sostuvo en juicio y en contra de lo alegado en su escrito de contestación, pues cuando lo redactó no disponía de la sentencia de separación, sostiene que de aquella sentencia no deriva la transmisión de la propiedad, según lo había entendido siempre la demandada, pues no se otorgó la escritura pública a la que se refiere.

A pesar de ello, insiste en que la sociedad actora, si bien es un tercero formal respecto de las relaciones entre el Sr. Matías y la demandada, no puede ser considerada un tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 LH, como desconocedor de aquellas, por razón de los reconocidos vínculos entre la actora (y su causahabiente Condepa, S.A.) y el Sr. Matías de quien deriva el título invocado.

En segundo lugar, insiste en que la demandada sí que ha tenido la posesión de la finca, que ha mantenido desde entonces, y no en concepto de precarista, sino de dueña, como modo o traditio encaminado a la transmisión de la propiedad debida por el Sr. Matías, según la sentencia de separación.

En correspondencia con la posesión de la demandada en concepto de dueña, a la propiedad invocada de la demandante le faltaría el modo o traditio, pues el Sr. Matías no pudo entregar la posesión a Condepa, S.A. ni de aquella a Pathemva, S.L., por lo que no puede reclamar lo que nunca ha tenido.

Finalmente, insiste en que la posesión de la finca la ostenta la demandada en concepto de dueña desde la sentencia de separación en 1987 y así se ha mantenido por 34 años.

En cuanto al alta de la actora como sujeto pasivo de las tasas de residuos y del IBI, ello tiene lugar en 2019 y 2020, respectivamente, a pesar de que su título data de 1994, y defiende que es lógico que la comunidad de propietarios, ante el impago puntual de las cuotas por la demandada, se dirija contra el que consta como titular registral.

3. La actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia. Defiende que en la contestación no se cuestionó la legitimación activa de la actora. En todo caso, ostenta un título de propiedad inscrito en el registro de la propiedad y consta como sujeto pasivo del IBI y de la tasa municipal de residuos.

El compromiso que recoge la sentencia de separación de transmitir la propiedad y posesión a la demandada nunca se materializó, porque no llegó a otorgarse la escritura pública a la que se refiere, sin que pueda pretenderse oponer a un tercero un derecho que nunca ejercitó.

TERCERO. Acción de desahucio por precario.

En nuestra Sentencia 273/2022, de 16 de mayo de 2022 , recordábamos la doctrina jurisprudencial acerca del concepto, naturaleza y objeto del juico de desahucio por precario, según la cual:

"El Tribunal Supremo recuerda en la reciente sentencia de 7 de julio de 2021 que aunque la institución del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento," la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC ., habiendo sido desarrollado "por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

Además, respecto a los requisitos para que prospere la acción de desahucio se requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Y respecto al procedimiento en sí, como señala la Sentencia de la Sección 13ª de 28 de mayo de 2020 , "... el desahucio por precario tiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes, siempre y cuando la misma quepa dentro del ámbito de conocimiento del proceso en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario. No obstante, nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales) de otras cuestiones ( título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja (no existe limitación de los medios de prueba, en el ámbito del derecho a poseer). En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario. La complejidad que impide la decisión en el procedimiento de desahucio es la que surge de la propia naturaleza de las relaciones controvertidas no la que pretendan introducir con argumentos más o menos confusos los propios litigantes ".

CUARTO. Decisión de la Sala.

No resulta controvertido, pues así se reconoce en la demanda, el vínculo que existe entre la sociedad actora Pathemva, S.L. y el exesposo de la demandada, Consuelo.

Al respecto, este último estaba vinculado a la sociedad Condepa, S.A., según se reconoce en la demanda, de la que su madre fue administradora y su actual esposa era socia. El 20 de abril de 1994, la sociedad Condepa, S.A., a través de la madre del Sr. Matías como administradora, así como la actual esposa del Sr. Matías y otras dos personas, en nombre propio, constituyeron la sociedad actora, Pathemva, S.L., de la que es administradora la esposa del Sr. Matías (documento 4 de la demanda).

En la escritura pública de constitución, aportada de documento 4 de la demanda, se hace constar que Condepa, S.A. es propietaria de la finca litigiosa y la aporta a Pathemva, S.L. Con ocasión de dicha aportación, la titularidad de la finca litigiosa accedió al registro de la propiedad a nombre de Pathemva, S.L, según el documento 1 de la demanda.

Ahora bien, lo que no puede desconocerse y resulta fundamental para resolver el litigio, es que con anterioridad a la mencionada escritura pública de 20 de abril de 1994, por la que se constituye la sociedad actora, en concreto, el 18 de diciembre de 1987, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa dictó la sentencia de separación, de mutuo acuerdo, del matrimonio del Sr. Matías y la demandada, Sra. Eloisa, aportada a las actuaciones a petición de ésta última, ante las alegaciones de la actora de que el Sr. Matías y la demandada estaban, únicamente, separados de hecho desde hacía 25 años, lo cual la demandante (vinculada directamente con aquel) no podía desconocer, y de que la demandada había estado poseyendo la finca por mera liberalidad sin pagar renta ni merced.

Resulta, sin embargo, que estaban separados por sentencia firme de separación de mutuo acuerdo, desde el 18 de diciembre de 1987 y divorciados desde el 16 de noviembre de 2016, según la sentencia de divorcio que, únicamente, disolvió el matrimonio, sin adopción de medida alguna (documento 5 de la demanda). De modo que, a la fecha de la demanda, el 1 de junio de 2021, habían pasado 34 años desde la sentencia de separación.

En el pacto D de la mencionada sentencia, relativo a la " pensión compensatoria", se indica que " dado que la presente separación produce un desequilibrio económico para la esposa, a tener del artículo 97 del Código civil en relación con el artículo 99 del mimo Código, se pacta entre ambos cónyuges que el esposo (además de su renuncia expresa a su mitad de las dos parcelas, que eran bienes comunes, según el apartado anterior), se compromete, asimismo a entregar a la esposa la propiedad y posesión del antiguo domicilio conyugal, que es el piso de la CALLE000, NUM000, NUM002 NUM003, inscrito en el registro de la propiedad número uno de Terrassa, al tomo NUM004, Libro NUM005, folio NUM006, finca NUM007, inscripción primera, para lo cual se formalizará la correspondiente escritura pública ante el Notario de El Vendrell Don Manuel-Carlos Estrada del Castillo, el próximo día 21 del corriente".

No es controvertido que no llegaron a suscribir la citada escritura pública, cuyo otorgamiento se previó para al cabo de dos días, el 21 de diciembre de 1987, ni tampoco que la demandada desde entonces, y ya con anterioridad como domicilio familiar, ha estado en posesión de la finca, sin que nadie se la haya reclamado nunca, según se reconoce en la demanda.

En el encabezamiento de la sentencia se indica que la Sra. Pura reside en la finca litigiosa de Terrassa, antiguo domicilio conyugal, según el pacto transcrito, mientras que el Sr. Matías lo hace en El Vendrell.

En la demanda, se alega que la demandada "ha ocupado" la finca litigiosa durante 25 años, si bien vemos que han transcurrido 34 años, desde la sentencia de separación de 1987 hasta la fecha de la demanda en 2021, y se añade que lo fue " por mera liberalidad de mi mandante, sin pagar renta ni merced" y en atención a los vínculos familiares que se reconocen en la demanda.

Revisada de nuevo la prueba practicada, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia apelada.

De la sentencia firme de separación de mutuo acuerdo del matrimonio se desprende que la demandada poseía la finca litigiosa, antes de dictarse aquella, al ser el domicilio conyugal y, a partir de dicha resolución judicial de 18 de diciembre de 1987, siguió poseyéndola, si bien cambió su concepto posesorio, pues a partir de ese momento la poseyó en concepto de dueña, en atención al acuerdo de los cónyuges, aprobado por la sentencia de separación, respecto de la finca litigiosa, perfeccionado por el consentimiento de ambas partes, con causa en el desequilibrio económico producido por la separación a la esposa y a modo de pensión compensatoria, por el que la propiedad y posesión de la finca litigiosa, que constituía el domicilio familiar, sería de aquella.

En consecuencia, cuando, el 20 de abril de 1994, el Sr. Matías, a través de Condepa, S.A., con quien reconoce que está vinculado y a través de la representación de su madre, como administradora, aporta la finca litigiosa a la sociedad actora Pathemva, S.L, no tenía, como mínimo, la posesión a título de dueño de la finca.

La sentencia de instancia concluye que lo dispuesto en la sentencia de separación no es oponible a la actora, por ser un tercero de buena fe, que reúne los requisitos del artículo 34 LH, al no haber accedido al registro de la propiedad ningún derecho de propiedad ni de posesión de la demandada.

No podemos compartir que la sociedad demandante Pathemva, S.L sea un tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 LH, cuando su administradora es la esposa actual del Sr. Matías y cuando él mismo está vinculado a su socio principal (documento 4 de la demanda), esto es, a la sociedad Condepa, S.A., según se reconoce en la demanda, la cual es quien aporta a la actora la finca litigiosa, en el momento de su constitución el 20 de abril de 1994 y ello, a pesar de haber suscrito el Sr. Matías, el 18 de diciembre de 1987, el acuerdo perfeccionado y aprobado por la sentencia de separación de mutuo acuerdo, con la demandada, por el que, a modo de pensión compensatoria, se obligaba a entregarle la propiedad y posesión de aquella finca, que aquella llevaba poseyendo, hasta entonces, como domicilio familiar.

La sentencia afirma que no puede dudarse de la legitimación activa de la actora, pues cuenta con un título de propiedad inscrito el registro de la propiedad, según el documento 1 de la demanda, de conformidad con el artículo 38 LH.

Sin embargo, la demandada, en este procedimiento de desahucio por precario, puede pretender y lograr poner en duda, a los efectos de neutralizar la alegada condición de precarista, el invocado derecho de propiedad derivado de aquel título inscrito, si logra acreditar un título que legitime su posesión, a los efectos mencionados de que se desestime la pretensión de recuperación de la posesión que pretende la demandante.

Por otro lado, la sentencia apelada reconoce que la demandada se ha mantenido en la posesión de la finca desde la separación judicial y hasta la actualidad, por 34 años, sin que nadie le discutiese ni reclamase la posesión, para concluir que lo ha hecho sin un título jurídico habilitante, ni pagar renta o merced alguna como contraprestación al uso de la finca, por lo que no se excluye su situación de precarista.

Finalmente, la sentencia resuelve que: " En este caso, ni siquiera consta dicha atribución del uso y disfrute, ni en la Sentencia de separación de 18/12/1987 , ni en la de divorcio de fecha 16/11/2016 . Por tanto, no puede entenderse que lo dispuesto en la Sentencia de separación integre título para oponerse a la acción de desahucio por precario."

Pues bien, en la sentencia de separación del matrimonio formado por el Sr. Matías, vinculado al socio principal de la sociedad actora, y la demandada, Sra. Pura, no se dispuso la atribución del uso y disfrute de la finca litigiosa como domicilio conyugal, a la que se refiere la sentencia recurrida, porque ello no era necesario.

Al respecto, los cónyuges acordaron de mutuo acuerdo, y ello fue aprobado por la sentencia de separación, que la finca litigiosa que constituyó su domicilio familiar pasaría a ser propiedad de la demandada, que siguió poseyéndola, a partir de entonces en concepto de dueña, por razón de dicho pacto y con causa en la pensión compensatoria, hasta que, por primera vez, su exmarido se la reclama, a través de una sociedad que constituye a través de otra de él mismo, al interponer esta demanda de desahucio por precario, como si su exesposa hubiera estado poseyendo la finca de autos durante 34 años, desde 1987, por su mera liberalidad y sin pagar renta o merced como contraprestación por su uso, como si debiere haberlo hecho.

Ni era liberalidad lo que ha justificado la posesión legítima de la finca por la demandada, ni debía pagar renta ni merced como contraprestación por el uso de la misma, como refiere la resolución recurrida, sino que el pacto, aprobado en la sentencia de separación de 1987, con causa compensatoria y perfeccionado por el concurso de voluntades entre los cónyuges, habilitaba a la esposa para seguir poseyendo la finca, lo cual constituye un título legítimo de posesión.

Finalmente, la sentencia aborda la invocada prescripción adquisitiva o usucapión, que opone la demandada subsidiariamente.

Consideramos, en contra del criterio de la sentencia, que resulta posible analizar, en sede de este procedimiento verbal de desahucio por precario, de carácter plenario, el título que la demandada opone, con carácter subsidiario, para justificar su posesión legítima de la finca litigiosa, esto es, el derivado de la prescripción adquisitiva o usucapión, a los efectos de neutralizar la alegación de falta de título posesorio por la actora.

Al respecto, debemos concluir, a diferencia de lo que concluye la sentencia recurrida, que la posesión de la finca litigiosa por la demandada, lo ha sido en concepto de dueño durante 34 años, desde 1987 a 2021, en que se interpone la demanda, con ocasión de la voluntad consensuada entre el Sr. Matías, vinculado directamente con la sociedad actora en los términos expuestos, y la demandada, según consta en la sentencia de separación de mutuo acuerdo, ya analizada. Además, dicha posesión ha sido de carácter pública, pacífica e ininterrumpida durante todos aquellos años, sin que conste un solo requerimiento extrajudicial previo a la misma. La actora no alega que nadie más la haya poseído durante estos años ni que, antes de la presentación de la demanda, se la haya reclamado.

El hecho de que la actora, con ocasión del título que tiene inscrito en el registro de la propiedad, haya logrado constar como sujeto pasivo del IBI (únicamente se aporta un recibo de 2020 que no consta pagado) y de la tasa municipal de residuos (solamente desde diciembre de 2019, a pesar de que su título es de 1994), o haya sido demandada por la comunidad de propietarios (documentos 1 a 3 de la demanda y los judiciales que citan en el juicio), no obstan a las conclusiones alcanzadas, pues tanto la administración pública como la comunidad de propietarios se basan en la presunción de legitimación que otorga el registro de la propiedad al derecho inscrito ( art. 38 LH), lo cual no impide todo lo motivado, a los efectos de resolver el pretendido desahucio por precario.

De conformidad con todo lo razonado y en contra del criterio de la sentencia, debemos concluir que, sin perjuicio del derecho de las partes de acudir a un procedimiento declarativo ordinario para obtener una declaración judicial de su pretendido derecho de propiedad, la demandada ha probado un legítimo derecho a poseer la finca litigiosa, al margen de una mera situación de liberalidad o tolerancia, que debe conllevar la desestimación de la pretensión de recuperación de la finca por la actora fundada en un incompatible derecho de posesión del inmueble.

QUINTO. Costas procesales de la instalación y de la apelación.

La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, que supone que la actora deba ser condenada en costas de la instancia, de conformidad con el artículo 394.1 LEC.

Al estimarse el recurso, no procede la condena en costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 398 LEC.