Sentencia Civil 415/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 690/2022 de 10 de julio del 2023

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 12 de enero de 2.022 ( Sentencia nº 7/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 312/21, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú, seguidos a instancia de Don Estanislao contra Doña Otilia, desestima la demanda formulada y declara que no ha lugar a modificar las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Guarda y Custodia de fecha 25 de noviembre de 2.013 de ese mismo Juzgado. Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Estanislao, interpone recurso de apelación mediante el que reitera el establecimiento de una Custodia Compartida del hijo común menor de edad Hilario, la que deberá desarrollarse por quincenas alternas, debiendo cada progenitor asumir los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que se encuentre en su compañía, y además abrirán un cuenta bancaria común en la que cada progenitor ingresará la cantidad de 150,00 Euros mensuales para atender el resto de los gastos del menor y de forma fundamental el gasto de colegio y gastos extraordinarios del menor, y para el supuesto de saldo insuficiente su importe será abonado por los progenitores al 50 %.

El Ministerio Fiscal se adhiere de forma parcial al recurso de apelación que se interpone por el demandante Sr. Estanislao y muestra su conformidad con el establecimiento de una Custodia Compartida del hijo común menor de edad Hilario.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia de establecer una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad, Hilario nacido el NUM000 de 2.006 (se encuentra próximo a cumplir los 17 años de edad).

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, desestima la pretensión del padre demandante de establecer una Custodia Compartida del hijo común Hilario, quien en la actualidad cuenta 16 años de edad (cumplirá los 17 años el próximo 26 del presente mes de julio), al considerar que no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia recaída en el Procedimiento de Guarda y Custodia de 25 de noviembre de 2.013.

El actor y recurrente reitera la procedencia del establecimiento de un régimen de custodia compartida con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores.

La Sala Civil del TSJC viene resaltando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema surge (sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En sentencias 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , la Sala Civil del TSJC ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, la referida Sala Civil del TSJC ha puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

De forma previa debemos poner de manifiesto los hechos que se desprenden como probados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes mantuvieron una relación estable de pareja desde el año 2.004 hasta el 24 de marzo de 2.013, fecha en la que la Sra. Otilia decide cambiar su residencia al domicilio de sus padres en DIRECCION000. 2º) De la relación estable referida en el punto anterior nacen dos hijos comunes, Asunción nacida el NUM001 de 2.001 y Hilario nacido el NUM000 de 2.006. 3º) Ha constituido el domicilio familiar la vivienda sita en DIRECCION001, Partida DIRECCION002, Avda. DIRECCION002 nº NUM002, vivienda que es propiedad por mitad y proindiviso de ambos progenitores, y en la que desde el cese de la convivencia viene teniendo su residencia el Sr. Estanislao. 4º) En fecha 25 de novembre de 2.013 recae sentencia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova y la Geltrú, en la que se establece un régimen exclusivo de guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Asunción y Hilario, a favor de la madre, se establece un régimen de relaciones personales de los menores con su padre totalmente normalizado de fines de semana alternos y dos días intersemanales (martes y jueves sin pernocta) y vacaciones escolares por mitad, y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre de 800,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad. 5º) La Sra. Otilia trabaja en la actualidad de dependenta en una Panaderia en la localidad de DIRECCION000, mientras que el Sr. Estanislao continúa trabajando como Autónomo en la reparación de maquinaria de alta presión, declarando unos ingresos anuales en el ejercio de 2.019 de unos 26.000,00 Euros anuales, y paga una cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda de los ahora litigantes y que constituyó el domicilio familiar de unos 600,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Centrando la cuestión en el supuesto concreto que contemplamos en el presente recurso de apelación, no se comparte la afirmación de que no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que recae la sentencia en el procedimiento de guarda y custodia y se atribuye a la madre la guarda de los dos hijos menores de edad, puesto que en ese momento los hijos contaban 12 años ( Asunción) y 6 años ( Hilario), mientras que en la actualidad Asunción cuenta 21 años de edad y Hilario cuenta 16 años (cumplirá 17 años el próximo NUM000 del presente mes de NUM000), por otro lado, si bien es cierto que las ocupaciones laborales de los progenitores siguen siendo similares, no puede ocultarse que el hecho de la mayoría de edad adquirida por Asunción y la edad actual del hijo menor Hilario, hace que la presencia del padre para determinados momentos cotidianos no sea tan necesaria, o por decirlo de otra forma, los hijos comunes cuentan con una evidente independencia de movimientos en sus actividades cotidianas lo que permite el establecimiento de una custodia compartida del hijo común menor de edad pese al horario laboral del padre como Autónomo, lo que por otro lado coincide con la distribución de tiempos que se viene practicando por las partes al pasar el menor practicamente el mismo tiempo con uno y otro progenitor e incluso se alega por el padre en escrito presentado en fecha 3 de julio de 2.023, que el hijo común menor de edad Hilario reside de forma permanente con el padre.

Finalmente, no resulta controvertido que el padre demandante ha venido cumpliendo las obligaciones derivadas de las medidas adoptadas con anterioridad en el procedimiento de guarda y custodia, tanto las referentes a las relaciones con sus hijos menores de edad (mientras Asunción no había adquirido la mayoría de edad y decide no continuar la relación con su padre como consecuencia de determinadas desavenencias surgidas entre ellos) como las referentes a la obligación de abonar la pensión de alimentos de los hijos comunes, por lo que se considera natural el acceso a un régimen de custodia compartida del hijo común menor de edad, que con seguridad ha de resultar beneficioso para el menor, al tener una distribución igualitaria de los tiempos entre sus progenitores, al menos hasta el momento en el que Hilario adquiera la mayoría de edad.

En lo relativo a la distribución de los tiempos en los que el menor se encuentre en compañía de sus progenitores, a falta de acuerdo al respecto, se considera procedente un régimen de semanas alternas desde el viernes a la finalización de las clases que tendrá lugar el cambio de la guarda del menor, sin que proceda establecer la forma en la que tendrá lugar el cambio dada la edad del menor, distribuyéndose de igual forma por mitad los periodos correspondientes a las vacaciones escolares del hijo común menor de edad.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo común menor de edad durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y procederán a la apertura de una cuenta común en la que el padre ingressarà mensualmente la cantidad de 150,00 Euros mensuales y la madre la de 100,00 Euros mensuales, con la finalidad de abonar el gasto de formación del menor y los gastos extraordinarios, y si faltara alguna cantidad para atender tales gastos serà a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

TERCERO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud estimándose el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,