Sentencia Civil 7/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 736/2022 de 11 de enero del 2023

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

El 26 de agosto de 2021 la DGAIA dictó resolución declarando el desamparo preventivo cautelar con asunción inmediata de las funciones tutelares e ingreso en centro de acogida respecto a los menores Jesús Manuel, Luis Andrés Y Sixto. , sus padres se han opuesto a la resolución administrativa y pidieron que se anulase porque esta decisión ha afectado mucho a los padres y a los niños a nivel educativo y psicológico. La DGAIA contesto defendiendo la legalidad de su actuación. Los menores ingresaron en el Centro de protección ESTELS hasta el 10 de marzo de 2022 fecha del dictado de resolución de acogimiento de los menores en familia extensa. Sixto pasa a residir con su abuelo materno, Luis Andrés con sus tíos maternos y Jesús Manuel con otros tíos maternos. Celebrada la vista y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, la sentencia de primer grado dictada el 13 de mayo de 2022 desestima la oposición formulada por los padres , Flor y Sixto contra la citada resolución de agosto de 2021 confirmando todas las resoluciones dictadas por la DGAIA y manteniendo integras las medidas tuitivas acordadas " hasta el 30 de junio de 2022, momento en que la guarda y custodia de los tres menores será recuperada por los progenitores. Añade que los padres " deberán estar acompañados y supervisados por los Servicios Sociales que se encargarán de hacer un seguimiento de la familia y de su correcta evolución. Además el menor Carlos Francisco presenta una conflictividad mayor por su edad y por su situación personal por lo que se acuerda que acudirà a los Servicios psicológicos del CSMIJ que le ayudarán a aceptar y encajar de forma correcta su situación actual".

La DGAIA recurre en apelación. Son motivos del recurso la infracción de la normativa aplicable. En concreto la vulneración de la LDOIA. El exceso de jurisdicción con vulneración también del principio que consagra la función revisora de la actuación administrativa por parte de los Tribunales en esta materia. Y también la vulneración de la Doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias que cita, entre otras Sentencia de 31 de julio de 2009 sobre la eliminacion del riesgo de desamparo.

En el desarrollo argumental de su recurso expone, en síntesis que, pese a que la sentencia confirma el desamparo acordado por la administración en interés de los menores, al mismo tiempo acuerda que esta declaración quede sin efecto en una fecha concreta , sin motivarlo y obviando el interés de los menores y al tiempo excediéndose de su función revisora, atribuyéndose competencia de la administración protectora y yendo más allá de lo que era el objeto concreto del procedimiento.

Denuncia tambien incongruencia ya que por un lado la sentencia confirma el desamparo acordado y todas las resoluciones protectoras adoptadas por la administración al tiempo que vulnera la normativa aplicable (LDOIA) al disponer que procede el retorno de los menores con sus padres sin ninguna progresión y sin precisar si quedan sin efecto las medidas tuitivas previamente confirmadas.

Denuncia asimismo la parte apelante la vulneración de la LDOIA ya que la sentencia acuerda el seguimiento de la evolución de los progenitores y que el menor Carlos Francisco realice un seguimiento atribuyéndose funciones que corresponden a los equipos técnicos de la administración. Subraya que todo ello se adopta obviando que el 10 de marzo de 2022 la DGAIA adoptó una medida de acogimiento en familia extensa con el correspondiente plan de trabajo y la articulación de un régimen de visitas tendende a reintegrar de forma progresiva según la evolución de los menores al nucleo familiar, como recoge el informe propuesta del EAIA de LŽHospitalet de 10 de mayo de 2022 aportado al procedimiento.

Por todo ello pide se estime el recurso, se revoque parcialmente la sentencia de primer grado confirmando la legalidad de las resoluciones de la DGAIA por ser ajustadas a derecho y al superior interés de los menores y deje sin efecto por mor del recurso la parte dispositiva en cuanto a la decisión de que se recupere la guarda y custodia por parte de los progenitores a partir de una fecha concreta y que se haga seguimiento de la evolución de los padres y demás medidas que se disponen por no ser ajustada a derecho ni a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso. Y la parte actora pide la confirmación.

SEGUNDO.- Sobre la vulneración de los arts. 98, 105, 120, 121, y 122 de la Llei 14/2010, de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia ( LDOIA) y la doctrina que la interpreta. Criterio de esta sala.

Hemos dicho en sentencia de 2-6-2014 ( Rollo de apelación 23/2014), que " la sentencia ha de limitarse a confirmar o revocar (.....) ya que es a la EAIA a quien corresponde hacer el seguimiento de la situación del hijo y de la familia una vez confirmadas las resoluciones de la DGAIA, así como tampoco puede establecerse un control del SATAV por corresponder a las competencias de la EAIA , con la colaboracion en su caso del PE, es decir, que si la EAIA informara sobre el posible retorno , sería competencia de la DGAIA acordar resolución dejando sin efecto las medidas vigentes , tal y como se desprende de los arts. 98, 105, 120, 121, y 122 de la Llei 14/2010, de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades de la infància y la adolescència ( LDOIA), sobre competencias de la DGAIA y Equipos Tecnicoss en materia de desamparo y de medidas de protección" (....) y seguimos diciendo : " TIene pues la intervención judicial una naturaleza de control judicial de las resoluciones de la Administación , por lo que al supeditar la resolución final al informe favorable del SATAV, y en ejecución de sentencia , el juzgado está interfiriendo en las funciones propias de aquella , funciones que són asignadas por la ley , lo cual implica una duplicidad de intervenciones que altera la letra y el sentido de la legislación de protección de menores que en modo alguno podemos amparar, por lo que debemos estimar el recurso que se examina".

En sentencia más reciente de 17-1-2017 también citada por la parte apelante, decimos también que:

" Es cierto que hemos dicho que el órgano judicial no tiene competencias para declarar el desamparo o la situación de riesgo o para cambiar de una a otra , ni para establecer medias o para proceder a seguimientos en ejecución de sentencia y no puede, salvo casos especiales , utilizar los medios de la administración supliendo con ello la competencia que a ésta corresponden por ley, de modo que han de ser los profesionales de los equipos quienes deben decidir cómo y cúando realizar las valoraciones y la emisión en su caso de propuestas que consideren beneficiosa para un menor en el marco de favorecer la vinculación del menor con los padres". Y seguimos diciendo: " es por ello que dijimos en nuestras SAPA , Civil Sección 18 del 26 de abril de 2005......que la " sentencia ( del Juez o de la Sala ) ha de limitarse a confirmar o revocar , sin dar posibilidad de que en seis meeses en ejecución de sentencia - y aun menos en sentencia - se pueda acordar el retorno , ya que es a la EAIA a quien corresponde hacer el seguimiento de la situación del hijo y de la familia una vez confirmadas las resoluciones de la DGAIA...". " Hemos concretado que hay exceso de jurisdiccion cuando una sentencia marca los tiempos de trabajo del EAIA con la familia y establece un seguimiento en ejecución de sentencia , porque esa funcion pertenece al ámbito de las competencias de esa entidad a través de su equipo técnico."

En la más reciente sentencia de esta sala dictada el pasado 15-12-2022 (Rollo de apelación 740/2022) hemos declarado que : "En cuanto al exceso de jurisdicción, en el rollo 206/202 ya dijimos que "el tema ya fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 31-1-2012 , dictado en el rollo de apelación 775-11, en el sentido de que " la sentencia ha de limitarse a confirmar o revocar, sin dar posibilidad de que en seis meses, en ejecución de sentencia, se pueda acordar el retorno, ya que es a la EAIA a quien corresponde hacer el seguimiento de la situación del hijo y de la familia, así como tampoco puede establecerse un control del SATAV por corresponder a las competencias de la EAIA, con la colaboración, en su caso, del PE, es decir, que si la EAIA informara sobre el posible retorno, sería competencia de la DGAIA acordar resolución dejando sin efecto las medidas vigentes, tal y como se desprende de los arts. 98, 105, 120, 121, y 122 de la Ley de 27-5-2010, sobre los Derechos y Oportunidades en la Infancia y en la Adolescencia , sobre competencias de la DGAIA y Equipos Técnicos en materia de desamparo y de medidas de protección". Es más, de conformidad con lo ya acordado por esta Sala en su sentencia dictada en el rollo 822/2004, (aunque con fundamento en la Ley anterior) que recoge la de 7-1-2004: " la medida más adecuada para la protección del menor corresponde adoptarla en todo caso a la entidad pública, tal y como se desprende del art. 1 de la Ley 37/91, pudiendo impugnarla ante la autoridad judicial, --que en esta materia es sólo un órgano revisor ( art.2.6) de la bondad o no de las medidas acordadas por la Administración-- las personas a que se refiere el art. 7 de dicha ley -padres, tutor, guardador o familiares que últimamente hayan convivido con el menor--, según dispone el art. 8 , en concordancia con lo estatuido en los arts. 51,56 y 57 del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción". Por otro lado, tal y como recoge claramente la sentencia del TSJC 1-12-2012 "Las competencias judiciales y las de la Administración operan en planos y en momentos temporales diferentes. La iniciativa corresponde ciertamente a la Administración que también es la competente para realizar la declaración de desamparo, en su caso, pero los Tribunales de justicia cuando existe un conflicto judicializado no están exentos de la obligación de protección hacia los menores, antes bien su actuación tanto en la legislación estatal ( artículos 158, 172, 216.; CC) como en la autonómica ( los antes citados del vigente CCC) siempre ha estado prevista. En todo caso, si se diesen momentos puntuales de confrontación competencial existen los mecanismos adecuados para resolverlos.... (pero) será la Administración pública, quien valore si los menores se hallan en situación de desamparo o de riesgo, las medidas de acompañamiento necesarias en este último caso y realice las propuestas precisas a la autoridad judicial para modificar, en su caso y en función de la evolución de los menores la situación actual ( art. 236-3 CCCat)". Tiene pues la intervención judicial una naturaleza puramente revisora de las resoluciones de la Administración, por lo que al acordarse como se ha hecho, el juzgado está interfiriendo en las funciones propias de aquélla, funciones que son asignadas por la ley , lo cual implica un duplicidad de intervenciones que altera la letra y el sentido de la legislación de protección de menores que en modo alguno podemos amparar. Vemos así que en el ejercicio de sus funciones, se ha dictado la resolución de 9- 12-2021 que mantiene la guarda provisional en familia de la menor y da traslado al ICAA para que constituya la medida de acogimiento preadoptivo; la madre se opuso el 21-5-2021 que ratificó el desamparo pero no ha impugnado la del 9-12- 2021 ni ha hecho ninguna manifestación al respecto. Y en cuanto al fondo, del informe del EATAF de 1 de abril de 2021 se desprende que la madre tiene un ferviente deseo de recuperar a su hija, pero que no tiene capacidad protectora y educativa suficiente para cubrir de forma integral las necesidades de la menor. La madre y la abuela negaron dificultades por un aspecto cultural porque en su país los problemas de salud mental están estigmatizados, al dictarse las resoluciones impugnadas en la vivienda había ratas, humedades, falta de higiene y salubridad y el núcleo familiar tenía dificultades para sufragar el gasto de una vivienda y el 27-4-2020 la abuela dijo que no podía hacerse cargo de la menor cuando naciera (fol 2 del expediente ). Según dicho informe, solo se ha producido un cambio , el del domicilio, existiendo las dificultades estructurales de la madre y del núcleo familiar, sin que hayan podido acreditar una mínima concienciación de las mismas, y en consecuencia, de la necesidad de mantener un seguimiento riguroso de las dificultades de salud mental. Tampoco consta que se hayan vinculado al marco vital y estructural que los servicios sociales les ofrecen para su cotidianidad, inserción económica y relacional, ayudas que , paradógicamente, el núcleo familiar vive con sentimiento de intromisión y de falta de soporte. En todo caso, confirma el EATAF que la vinculación a los servicios sociales se mantiene únicamente en lo que se refiere a los avances económicos y de habitación. Dice que en la esfera personal la progenitora se detecta que presenta una falta de alta dependencia de terceros para desarrollar su cotidianidad, con una limitada autonomía en sus diferentes áreas vitales. Asimismo, se aprecia un aplanamiento emocional con una importante desconexión afectiva de su entrono y de la hija, situación que limita sus relaciones interpersonales con una pobre red social y de soporte. No se muestra consciente de sus limitaciones, las cuales tiende a negar, con una acusada falta de autocrítica y reflexión que compromete hacer un abordaje y trabajo personal, así como la adquisición de unos hábitos personales y parentales suficientes para cubrir las necesidades de la menor. En este punto, en la esfera psicológica, si bien no se detecta una descompensación, se valora que presenta limitaciones para nutrir integralmente, las propias necesidades y , consecuentemente, no podría cubrir las de la hija. Antes tales informes , visto el fallo de la sentencia, la Sala acordó como diligencia final que se informara nuevamente por la DGAIA sobre la situación ; la misma presentó escrito de 2-11-2022 acompañando un informe de seguimiento de 23-6-2022 elaborado por la EAIA del Raval, del que se desprende que la familia biológica sigue sin vincularse a ningún plan de mejora, sigue sin ser consciente de las faltas y de las dificultades que padecen que centran, únicamente, en el hecho de no tener a la menor con ellos. De hecho subsisten los problemas económicos porque ninguno del núcleo familiar trabaja, se mantienen con una renta garantizada a la ciudadanía de 1.000 €, problemas médicos, ya que no se tiene constancia de que la progenitora mantenga un seguimiento en el CSMA correspondiente, y problemas de vivienda, ya que la que tenían asignada caducó en octubre de 2022; en ese sentido, a pesar de que los Servicios sociales han intentado trabajar con la familia ofreciéndoles posibles opciones, no han visto necesario la búsqueda de otras alternativas para vivir, con lo que, en consecuencia, los motivos que determinaron la acción protectora y la medida de protección, subsisten actualmente, por lo cual no podemos sino estimar el presente recurso. Pero es más, necesariamente hemos de atender el interés superior del menor que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, habiendo proclamado la jurisprudencia este principio como el rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005). Al respecto de considerar que es acorde con ese principio el proceso favorable de la madre biológica, que hemos visto que no ha quedado acreditado, diremos que ciertamente se considera la reinserción en la familia biológica como la directriz de las medidas de protección impuesta por la protección constitucional de la familia, por el respeto a los derechos de los padres biológicos y de los restantes implicados y por el propio interés del menor en mantener los lazos afectivos con su familia biológica , sin embargo, como manifestó la STS de 31-7- 2009," no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico"... , como ya dijo esta misma Sala en su sentencia de, 15 de mayo de 2007. La misma STS continúa diciendo que "la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad" ( SSTC 75/2005, de 4 de abril, 58/2008, de 28 de abril), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella". Por otro lado el principio de reinserción en la propia familia , junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 147 LDOIA como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre.... Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará"). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ("cuando no sea contrario a su interés"). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de la madre biológica, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, desde su nacimiento, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

RERCERO.- Decisión del Tribunal en este caso concreto.

La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí examinado conduce a las siguientes apreciaciones: la resolución administrativa recurrida y la posteriormente dictada, como pone de relieve de forma extensa la parte recurrente, establece que la asunción de la tutela automática estuvo justificada en el momento en que se adoptó. Para valorar la procedencia o improcedencia de la declaración de desamparo impugnada y de la medida de acogimiento familiar es menester tener en cuenta la evolución posterior de los padres biológicos en el terreno de la realidad, independientemente de las causas que puedan haber influido en ella, incluido el mayor o menor acierto de la Administración en las medidas adoptadas. El propósito expresado por los padres biológicos de asumir su rol parental y de atender adecuadamente a los menores en todas sus necesidades no es por sí suficiente para garantizar que la reintegración al entorno de la familia biológica sea adecuado a su interés. Aunque parece vislumbrarse una evolución favorable en la situación de los padres, se ha evidenciado también que no ha sido suficiente para eliminar el riesgo de desamparo inicialmente apreciado , pues los progenitores mantienen déficits en sus habilidades parentales necesarias para el cuidado y educación de los hijos. La posibilidad de superar estos déficits mediante la ayuda de otras personas y de los servicios sociales no aparece en un examen del conjunto de circunstancias como suficientemente segura.

Insistimos ahora que de lo actuado se extrae que la DGAIA está obrando en este caso para hacer factible el retorno de los menores con sus progenitores , cuando ella sea posible y con las màximas garantías y como nos dice el art. 122 LDOIA corresponde a los equipos técnicos competentes informar , periodicamente , al órgano competente en materia de protección de menores ( DGAIA), de la evolución de la situación y del seguimiento realizado.

Y en este caso la síntesis evaluativa de 17 de febrero de 2022 ( SIAV) que obra en las actuaciones considera que los menores están todavía en situación de desamparo y desaconseja ahora iniciar el retorno de las funciones tutelares , y propone que la medida protectora más adecuada es el acogimiento en familia extensa acordada el 10-3-2022. En su tenor literal dice " El pronóstico de recuperabilidad del Sr. Sixto y de la Sra. Flor es desfavorable. No muestra consciencia real del problema , piden ayuda porque lo ven como un requisito más en su demanda propia , no tienen consciencia de la gravedad de la situación y de la motivación para el cambio es externa".

La documentación aportada al acto de la vista acredita también que los padres todavía deben introducir mejoras para que pueda revertirse la situación.

En definitiva y atendiendo a todas las circunstancias fácticas y consideraciones expuestas vamos a estimar el recurso que se examina.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.