Sentencia Civil 219/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 803/2022 de 12 de abril del 2023

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Gervasio, denunciando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma, e impugna el pronunciamiento sobre atribución de uso de la vivienda a la Sra. Filomena, en tanto que guardadora de la hija común Sabina, nacida el NUM001 de 2017, pues a su entender cuando el Tribunal de Montpellier rechazó cualquier otra cuestión que se hubiera suscitado en dicho procedimiento, ya descartó un pronunciamiento sobre la vivienda, y porque la vivienda de Barcelona, que es de su exclusiva propiedad, quedó desafectada del destino familiar cuando todos se trasladaron a vivir a Francia, por lo que solicitaba que no se hiciera atribución del uso; e impugna también el pronunciamiento sobre su contribución alimenticia que se ha fijado en 250 € al mes, porque en Francia correspondería únicamente una pensión de 59 € mensuales y solicitaba la reducción a dicha cantidad y que la contribución a los gastos extraordinarios fuera al 50% entre ambos progenitores.

Al recurso se ha opuesto la Sra. Filomena que insiste en que la vivienda familiar continuaba teniendo dicho carácter y que ella regresó a España para continuar su tratamiento médico y, aprovecha el trámite para impugnar la sentencia por no haber fijado pensión compensatoria a su favor.

Ambos se han opuesto a las pretensiones de contrario y a ambas se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

Como hecho nuevo en la alzada se ha puesto de manifiesto que la Sra. Filomena ha sido diagnosticada de cáncer de mama en diciembre de 2022 y debía seguir un tratamiento de quimioteraperia previo a la intervención quirúrgica.

Asimismo se ha comunicado que el Sr. Gervasio ha sido condenado a pagar 47.000 € más intereses y costas por el incumplimiento del contrato de arras de venta de su vivienda, por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, en sentencia de 8 de junio de 2022.

SEGUNDO.- La obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación ( art. 235.2.2 CCCat), que resulta incondicional. La obligación alimenticia es para cubrir todas las necesidades de los hijos, que siendo menores va más allá de lo imprescindible, pues los progenitores deben procurara sus hijos lo más adecuado para su mejor desarrollo y preparación para la vida adulta ( art. 236.17.1 CCCat en relación con el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del menor). Dicha obligación cuando corresponde a más de un obligado debe distribuirse entre ellos atendiendo a su capacidad económica ( art. 237.7 CCCat), y fijarse en atención a las necesidades del alimentado (art. 237.9).

La obligación de alimentos comprende todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos de formación si ésta es menor ( art. 237.1 CCCat), y dado que la vivienda es una necesidad básica a cubrir, el propio Código Civil de Catalunya ya prevé que la atribución del uso de la vivienda, si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge ( art. 233.20.7 CCCat). Aunque la cobertura de la necesidad habitacional, como las demás necesidades básicas, puede hacerse en especie o en dinero.

Interesa destacar que, como ya dijo esta misma Sala, el objeto del proceso en España lo constituyen las cuestiones no planteadas ni resueltas por el Tribunal francés (Court d'appel de Montpellier) en su resolución de 17 de enero de 2020 y entre ellas ni se planteó ni se resolvió sobre la contribución de los progenitores para cubrir las necesidades de la hija común, aunque sí se dijo que el domicilio de la pequeña Sabina sería en el de su madre en Barcelona y, entonces, ya constaba que la Sra. Filomena se había reinstalado en la vivienda familiar de Barcelona, en CALLE000 NUM000, que es propiedad exclusiva del Sr. Gervasio.

Luego al no haberse resuelto por el Tribunal de DIRECCION000 sobre la cobertura de las necesidades alimenticias de la hija común, el Juzgado de Barcelona tenía plena competencia para resolver sobre ello. En consecuencia, sí procedía como así hizo el Juez de Instancia de Barcelona, resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, máxime cuando este hecho había quedado determinado como objeto de la controversia al inicio de la vista que se llevó a cabo.

TERCERO.- El segundo argumento que maneja la defensa del Sr. Gervasio es que la vivienda de su propiedad sita en Barcelona, dejó de estar afecta al destino familiar desde que ambos progenitores decidieron trasladarse a vivir a DIRECCION001 (Francia) y no procede atribuir su uso a la Sra. Filomena.

La sentencia recurrida, atendida la enfermedad de la Sra. Filomena, que sus médicos estaban en Barcelona y que debía seguir los controles y el tratamiento correspondiente, parece concluir que el traslado a Francia de la demandante que se produjo entre noviembre de 2018 y enero de 2019 fue meramente provisional, o si se quiere a prueba de adaptación, pero que no estaba en la voluntad de la Sra. Filomena considerar ya de inicio que el traslado era definitivo, y consecuentemente la vivienda que, no obstante ser de propiedad exclusiva del Sr. Gervasio, había adquirido el carácter de familiar al ser la sede de toda la familia desde el inicio de la convivencia, no había perdido tal carácter.

Los datos obrantes en las actuaciones no avalan esa conclusión.

La relación de hechos relevantes que se hace constar en la sentencia de instancia, es la siguiente:

i) El Sr. Gervasio, de nacionalidad francesa, y la Sra. Filomena, de nacionalidad rumana, han formado una pareja estable.

ii) De dicha relación ha nacido y vive una hija, Sabina, nacida el NUM001 de 2017, y que cuenta con 4 años de edad en la actualidad.

iii) La Sra. Filomena tiene un hijo fruto de un relación anterior, Gustavo, nacido el NUM002 de 2009, que vive junto Sabina y su madre.

iv) El Sr. Gervasio es propietario de una vivienda sita en Barcelona, CALLE000, núm. NUM000.

v) En el otoño de 2018 la familia formada por Gervasio, Filomena, Sabina y Gustavo, trasladó su residencia desde Barcelona a DIRECCION001 (Francia), donde reside la familia extensa del Sr. Gervasio.

vi) Debido a problemas en la convivencia de la pareja sobrevino la ruptura de la relación y la Sra. Filomena decidió regresar al domicilio situado en Barcelona, en la CALLE000, núm. NUM000, en el que se volvió a instalar a partir del 31 de enero de 2019 con su hijo Gustavo.

vii) La menor Sabina quedó bajo la guarda del padre Sr. Gervasio en Francia hasta que, en un encuentro convenido por los litigantes en la ciudad de DIRECCION002 (Girona), el día 9 de febrero de 2019, la madre Sra. Filomena retuvo a Sabina contra la voluntad del padre, produciéndose denuncias policiales por tal hecho. Desde entonces Sabina pasó a convivir con la madre y la abuela materna en el domicilio de la CALLE000, núm. NUM000, de Barcelona.

viii) A la fecha del dictado de la presente resolución la madre Sra. Filomena, junto sus hijos Gustavo y Sabina, sigue residiendo en el domicilio de la CALLE000, núm NUM000 de Barcelona, y el padre Sr. Gervasio sigue residiendo en Francia.

Estos datos deben completarse con otros que también resultan acreditados y que son también relevantes para una adecuada decisión. Y son los siguientes:

ix) La relación de la Sra. Filomena y el Sr. Gervasio duró desde agosto de 2016 hasta enero de 2019.

x) El traslado a Francia se produce a principios de noviembre de 2018. Su empadronamiento en la población de DIRECCION001 se realizó el 3 de noviembre de 2018 (doc. 20 de la contestación).

xi) El 5 de noviembre de 2018 el hijo de la Sra. Filomena, Gervasio, inició su escolarización en la escuela de DIRECCION001, donde permaneció hasta el 31 de enero de 2019 (doc. 22 de la contestación), cuando retornó con su madre a España.

xii) La vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Barcelona había sido adquirida por el Sr. Gervasio el 25 de octubre de 2013 (doc. 15 de la contestación). En octubre de 2018 se iniciaron contactos con empresas inmobiliarias para ponerla a la venta (docs. 26 y 27 de la contestación). El 31 de enero de 2019 un comprador de la vivienda había dado ya una paga y señal (5.000 €) por la compra y el 8 de febrero de 2019 entregó 44.000 € como arras. Este comprador ha demandado al Sr. Gervasio por incumplimiento (doc. 39) y ha recaído sentencia condenando al Sr. Gervasio.

xiii) La Sra. Filomena el 4 de febrero de 2019 acudió a la agencia inmobiliaria que gestionaba la venta del inmueble y requirió las llaves, instalándose en la vivienda, El Sr. Gervasio manifestó su desacuerdo y la requirió de desalojo (doc. 36), si bien ante la policía francesa manifestó que le permitía vivir en el piso durante un máximo de tres semanas.

Los datos anteriores ponen de manifiesto que la decisión de trasladarse a Francia era definitiva. El empadronamiento, la escolarización del hijo de la Sra. Filomena, la puesta en venta de la vivienda antes de la marcha, son datos que avalan esta conclusión. A lo que cabe añadir que al regresar a España la Sra. Filomena realizó ciertas acciones coercitivas para revertir la decisión en su día tomada, como fue acudir a la agencia inmobiliaria, cuatro días después de su llegada, exigiendo las llaves de la vivienda, lo que permite deducir que sabía que estaba puesta a la venta y quien era la empresa que la gestionaba, así como el hecho de que con posterioridad provocara el encuentro con el Sr. Gervasio a fin de llevarse a la niña con ella. La situación de enfermedad de la Sra. Filomena que entonces aún mantenía, no resulta determinante pues también consta documentado que el Sr. Gervasio realizó gestiones para que se le prestara atención médica en Francia y porque en aquellas fechas su situación era estable, según los informes médicos aportados.

Esa decisión definitiva de trasladarse a Francia determina que la vivienda que durante la convivencia en España fue familiar, hubiera perdido tal carácter, es decir, desde el traslado a DIRECCION001 con voluntad de permanencia la vivienda de Barcelona dejó de estar afecta al destino familiar y ello puede revertirse simplemente porque la Sra. Filomena, después de tres meses, decidiera cambiar de opinión.

No procede, por lo tanto, hacer atribución del uso de la vivienda del Sr. Gervasio a la Sra. Filomena, quien la está detentando desde hace ya más de cuatro años.

CUARTO.- En materia de alimentos el recurrente solicita que se fijen en 59 € mensuales su contribución. Esta pretensión no puede ser acogida, porque esa cantidad resulta totalmente insuficiente para cubrir los gastos de manutención de la pequeña, que debe incluir también la cobertura de la necesidad habitacional.

Al parecer, durante la convivencia, toda la unidad familiar se sustentaba con los ingresos del Sr. Gervasio. Probablemente dado el estado de salud de la Sra. Filomena ésta no esté trabajando, aunque recibe ayudas públicas, y aunque haya otras personas que conviven con la madre (abuela materna de Sabina) y deben contribuir a los gastos familiares, lo cierto es que la hija precisa de una sede que será la que la madre se procure y un mínimo de confortabilidad (agua, luz, gas), debe acudir al colegio y poderse relacionar con sus iguales, debe poder comer y vestirse y atender los gastos de higiene, farmacia, transporte, y sobre todo siendo una pequeña de 5 años debe tener espacios lúdicos. Y todo ello, ni computando que la madre pudiera hacer una aportación similar a la que propone el padre (59 € al mes) quedaría cubierto.

Si los ingresos del padre en 2019 fueron de unos 1000 € al mes, y teniendo en cuenta que sigue en activo con su actividad de osteópata, que habrá desarrollado ampliamente en Francia, teniendo en cuenta que se excluye el uso de la vivienda, y que la madre percibe aproximadamente la misma cantidad de ayudas públicas, una contribución de 250 € mensuales, no se estima suficiente y por lo tanto, acorde con el principio de proporcionalidad que establece el art. 237.7 y el art. 237.9 CCCat, se debe aumentar la pensión alimenticia para contribuir a cubrir las necesidades cotidianas de la hija común a la cantidad de 350 € al mes.

Y no puede perderse de vista que el deber de alimentos para con los hijos menores, que surge de la filiación y conforma la función más importante de la potestad parental, es la obligación de mayor contenido ético que alcanza incluso rango constitucional ( art. 39.1 Constitución Española) y dicha obligación se mantiene aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, que salvo situaciones de pobreza absoluta, debe hacer todo lo posible para dar cobertura a las necesidades básicas de su prole.

QUINTO.- Respecto de los gastos extraordinarios el recurso también debe ser estimado, dado que el principio de proporcionalidad entre ambos progenitores debe mantenerse también respecto de este tipo de gastos que son los necesarios pero no previsibles en este momento y dado que los ingresos de ambos progenitores son similares, uno los percibe por su trabajo y la otra por ayudas públicas, lo procedente es establecer que los mismos serán sufragados al 50% por el padre y por la madre.

Esta misma proporción se mantendrá para cubrir los gastos por las actividades de la hija que, a futuro, se convengan serán abonadas al 50% entre los progenitores, para el mejor desarrollo de Sabina.

Por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en interés casacional, la modificación contributiva que aquí se establece tendrá efectos a partir de la fecha de esta resolución ( SsTS 23 de junio de 2015, 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014).

SEXTO.- La Sra. Filomena solicita por vía de impugnación de la sentencia que se le establezca una pensión compensatoria a su favor, que le ha sido denegada en la instancia.

La razón por la que no se le concedió es porque no se solicitó adecuadamente en la demanda.

Inicialmente la Sra. Filomena solicitó una pensión compensatoria de 700 € mensuales que le permitiera tener un mejor nivel de vida, porque alegaba que dejó de trabajar a raíz del nacimiento de la hija común y asimismo solicitó una indemnización de 30.000 € por el tiempo dedicado a las tareas del hogar. Sin embargo, no consta informe de vida laboral de la solicitante por lo que se desconoce hasta cuando trabajó, ni si fue por razón del nacimiento de la hija. En todo caso consta que la convivencia con el Sr. Gervasio duró dos años y medio, desde agosto de 2016 hasta enero de 2019 y que ya en 2018 estaba siendo tratada del cáncer de pulmón.

El Derecho civil catalán contempla la posibilidad de que al extinguirse la pareja estable en vida de los convivientes se tenga derecho a reclamar del otro una prestación alimentaria, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de la pensión compensatoria.

Mientras ésta última trata de garantizar cierta igualdad de situación entre los cónyuges una vez producida la ruptura matrimonial y así el art. 233.14.1 CCCat se refiere a una prestación que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. El artículo 234-10.1 CCCat que regula la prestación alimentaria exige expresamente que concurra una situación de necesidad: "Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: A) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos. B) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida".

Se trata pues de una prestación de naturaleza alimenticia, a la que sólo se tiene derecho si se necesita al tiempo de cesar en la convivencia para atender adecuadamente a su sustento si es consecuencia de la reducción de la capacidad económica por motivo de la convivencia y para cuyo establecimiento -si procede-, se seguirá la normativa sobre los alimentos de origen familiar contenida en los artículos 237-1 y siguientes CCCat, sin que puedan aplicarse las reglas que recoge el 233-15 CCCat para determinar la prestación compensatoria por desequilibrio económico.

En el presente caso consta que la Sra. Filomena en 2019 obtuvo rentas exceptuadas de gravamen de 7055 € y en 2020 dichas rentas exceptuadas de gravamen fueron de 11.279,39 € más unas prestaciones de 1671,61 €. Además desde enero de 2019 está usando de la vivienda familiar; mientras que el Sr. Gervasio en su declaración de impuestos en Francia, en 2019, acreditó la cantidad de 11.989 €. Ante estos datos no puede estimarse que la Sra. Filomena estuviera en una situación de necesidad para cubrir sus necesidades más básicas que por una extensión de la solidaridad convivencial debiera mantenerse cuando ambas partes iniciaron su vida por separado.

Respecto de la indemnización solicitada, dicha petición no tiene encaje en el derecho civil catalán. El art. 234.9 CCCat prevé que si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. Y en este caso no consta que el Sr. Gervasio hubiera obtenido ninguno, antes al contrario, se ha visto privado del uso de su vivienda y debe asumir una cuantiosa reclamación del comprador de la misma. Luego no procede ninguna compensación o indemnización por haberse dedicado a las tareas domésticas dentro de la comunidad de vida que ambos establecieron.

SÉPTIMO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y consecuencia de ello es que no se imponen las costas devengadas en esta alzada por el recurso del Sr. Gervasio ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero se imponen a la Sra. Filomena las derivadas de su impugnación ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

En virtud de lo expuesto,