Ponente: magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Tendance ejercita acumuladamente contra Unicasa Import Export, S.L. acción de infracción de derechos de propiedad intelectual de los arts. 138 a 140 de la Ley de Propiedad Intelectual y acción de competencia desleal, con base en los dispuesto en los artículos 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal, en virtud de las cuales pretende:
a) Que se declare que la demandada ha infringido sus derechos de propiedad intelectual de Tendance.
b) Que la demandada ha cometido actos de competencia desleal.
c) Que la demandada ha ocasionado daños y perjuicios a la demandante como consecuencia de los referidos actos.
Y en consecuencia se condene a la demandada a
1. Estar y pasar por las anteriores declaraciones
2. Cesar y abstenerse del uso del dibujo de dos cañas entrecruzadas de la demandante
3. Cesar y abstenerse del uso de los envases en cuestión en el tráfico económico
4. Retirar del tráfico económico los productos, envases, envases, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se ha materializado la conducta ilícita
5. Ceder con fines humanitarios y a su costa los productos infractores que estén en su posesión
6. Pagar a la demandante una indemnización por los gastos de investigación en la cantidad de 3.098,19 (tres mil noventa y ocho con diecinueve) euros.
7. Pagar a la demandante una indemnización en la cantidad de 60.000 (sesenta mil) euros en concepto de la cantidad que como remuneración hubiera percibido la demandante si la demandada hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.
8. Pagar a la demandante una indemnización por resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal por el importe que se determine en fase de ejecución de sentencia, de conformidad con el procedimiento de liquidación de daños y perjuicios previsto en los artículos 712 y siguientes de la LEC, consistente en:
a) los beneficios brutos que ha obtenido por la explotación de los productos controvertidos o, subsidiariamente,
b) el 1% de la cifra de negocios realizada con los productos controvertidos si se determina que ha obtenido beneficios inferiores al 1% de la cifra de negocio con dichos productos en el período comprendido desde el inicio de los actos ilícitos hasta el momento en el que quede fijado tal importe en ejecución de sentencia.
9. Pagar a la demandante una indemnización coercitiva por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la conducta ilícita
10. Pagar las costas procesales causadas.
2. La demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, resumidamente, los siguientes motivos:
a) Que el dibujo no ha sido registrado como diseño industrial.
b) Que los derechos de explotación que dice ostentar la actora son inexistentes, al carecer de originalidad el dibujo que reivindica, ya que aporta novedad respecto de los dibujos comunes que se encuentran gratuitamente por internet, por lo que no puede ser objeto de protección. En su caso, no sería responsable de la infracción, al haber actuado de buena fe en la importación, cesando la actividad cuando ha sido requerida por la actora. El responsable sería el fabricante de los productos.
c) Que no es cierto que haya copiado la totalidad de la gama Natural Chic de la actora en sus envases, ni que sea responsable de que en determinados establecimientos sus productos compartan el mismo espacio que los de la actora.
d) La demandada no ha cometido actos de competencia desleal, respecto de los que, en relación con la infracción de propiedad intelectual que se le imputa, rige el principio de complementariedad relativa.
e) Improcedencia de la indemnización al no existir las infracciones denunciadas.
3. La resolución recurrida estimó la demanda considerando que la demandada estaba infringiendo los derechos de propiedad intelectual invocados por la actora y cometido actos de competencia desleal a que se refiere el artículo 6 de la Ley de Competencia desleal, descartando la concurrencia del ilícito concurrencial regulado en el artículo 11. Condenó a la demandada a cesar en los actos de infracción y al pago de una indemnización en concepto de daños y perjuicios.
4. El recurso de la parte demandada se basa en los siguientes motivos:
a) El diseño gráfico utilizado por la actora no consta inscrito en el Registro de diseños y
b) los dibujos carecen de los requisitos de novedad, originalidad y divulgación, por lo que no pueden ser considerados como obra.
c) La demandada no es responsable de la infracción de la propiedad intelectual, al haber actuado de buena fe, la responsabilidad, en su caso, lo sería del fabricante de los productos.
d) No hay prueba de la imitación sistemática prevista en el artículo 11.3 de la Ley de Competencia Desleal, ni del riesgo de confusión al no existir identidad en los diseños. Las acciones con base en la Ley de Competencia Desleal estarían prescritas.
e) No procede indemnización alguna, al no existir las infracciones en que se funda. Improcedencia de los importes reclamados como gastos de investigación, regalía hipotética y beneficios obtenidos por competencia desleal.
f) Improcedencia de la condena en costas al haber sido parcialmente estimada la demanda.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.
5.1. La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:
"En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:
a) La actora TENDANCE es una empresa francesa que se dedica a la fabricación y distribución de productos y accesorios para el cuarto de baño y desde el año 2009 los distribuye en el mercado español.
b) UNICASA es una empresa española, domiciliada en la localidad de Martorell, Barcelona, constituida en el año 2016. Su objeto social es la comercialización, importación y exportación, de todo tipo de objetos de regalo y el hogar, de cristal, menaje, juguetes, cerámica, lámparas y papelería, comercialización, importación y exportación de productos textiles. La demandada es competidora directa de la actora en el mercado español de los accesorios de baño.
c) Una de las colecciones o gamas de productos de baño de TENDANCE se llama Natural Chic: Esta colección incluye productos tales como guantes de baño, guantes de masaje exfoliante de cuerpo, flores de baño, esponjas de baño, disco de masaje exfoliante de cuerpo, correa de masaje exfoliante de cuerpo, cepillos de baño, cepillo de masaje de cuerpo, cepillo de uñas, piedra de pómez, etc.
d) Los productos de dicha gama se ofrecen en el mercado con medios de presentación, envases o soportes de cartón (cartoncillos), característicos y originales, como se puede observar de las fotografías insertadas:
e) Los soportes de cartón creados por encargo de TENDANCE incluyen varios elementos gráficos originales, incluido el dibujo que se reproduce a continuación:
f) En abril de 2018, TENDANCE descubrió que la demandada importaba y distribuía en España una gama de productos de baño y complementos Natural & Unic con envases que reproducían su dibujo y que eran imitativos de los envases de su gama Natural Chic, empleando los mismos materiales, medidas, colores y textos, idóneos para generar una asociación por parte de clientes y consumidores respecto del origen empresarial de dichos productos. Se trata de accesorios de baño, tales como rodillos, esponjas, correa de masaje, cepillo de masaje y guante de masaje, como los que se reproducen a continuación, a modo de ejemplo:
g) El informe de detective de la Agencia Nexxus acredita la presencia de los productos infractores en dos establecimientos de Barcelona,: 1. MERCA CHINA, sito en la calle Progrés nº 69 del Centro Comercial BARNASUD en Gavà, Barcelona; y 2. HANSEL HOME, sito en la calle Concordia nº 1 del Centro Comercial MÀGIC en Badalona, Barcelona
5.2. A los anteriores hechos debemos añadir, por ser relevantes para la resolución, los siguientes:
a) La actora envió a la demandada burofax requiriendo el cese de la comercialización en abril de 2018, reiterando dicha petición en octubre del mismo año. No consta que la demandada hubiera cesado en la comercialización, cuando, el 25 de octubre de 2019 se presentó la demanda.
b) La actora es titular de los derechos de explotación del dibujo que se reproduce en el hecho e) de la sentencia recurrida al haberlos adquirido por transmisión de la titular original, la empresa France Graphic, que los diseñó por encargo de la actora y cobró por ello 10.000 euros.
TERCERO. Sobre el concepto de obra a efectos de su protección por los derechos de autor.
6. La actora afirma ser titular de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra consistente en un dibujo que representa dos cañas de bambú entrecruzadas que utiliza en los envases de los productos de baño que comercializa bajo la denominación "natural Chic". Los envases que utiliza son característicos y originales, como el dibujo que se reproduce en los hechos probados en el fundamento anterior.
El dibujo y los medios de presentación o envases fueron creados por la empresa France Graphic especialmente para la gama de productos Natural Chic. El valor del mercado del dibujo y envases es 10.000 euros, según la empresa que los creó. La actora es titular del derecho exclusivo de explotarlos en el mundo entero y por todo el período de duración de los derechos de propiedad intelectual sobre ellos.
7. La resolución recurrida ha considerado que lo incorporado a los envases con los que la actora comercializa sus productos constituye una verdadera obra, a los efectos de lo previsto en el art. 10 TRLPI y que reúne el requisito de originalidad exigido. Frente a ello la demandada, ahora recurrente, alega que la obra incorporada a los envases que usa la empresa Tendance no puede gozar de la protección por derecho de autor, pues carece de originalidad ya que pueden encontrarse en internet múltiples dibujos parecidos. A ello hay que añadir que el dibujo representa dos cañas de bambú, material que está de moda para ser utilizado en utensilios de baño como los comercializados por las litigantes. Señala también que el dibujo no ha sido registrado, lo que le ha impedido conocer la autoría material y la existencia de los derechos exclusivos que reivindica la actora, que impedirían el uso de un dibujo de características similares.
Valoración del tribunal
8. Este Tribunal se ha pronunciado ya en una ocasión anterior sobre la cuestión que aquí se dirime, por lo que conviene reproducir cuanto dijimos en la sentencia del 14 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP B 9871/2022 - ECLI:ES:APB:2022:9871) en la que concluimos que, tanto en cuanto concierne al concepto de obra, como al requisito de la originalidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido estableciendo de forma reiterada que se trata de un concepto comunitario, lo que desplaza las diversas concepciones nacionales. La STJUE de 11 de junio de 2020 (asunto C-833/18, Brompton Bicycle) afirma lo siguiente:
9. En los casos Cofemel y Brompton a los que se refiere la cita anterior, deja claro el Tribunal, además de que no son admisibles la diversidad de criterios nacionales, que el único concepto de originalidad válido en el derecho de autor en la Unión Europea es el criterio subjetivo mixto, según el cual es original la creación intelectual propia del autor que refleje su personalidad y sea fruto de decisiones libres creativas, en el sentido de que no venga condicionada por consideraciones técnicas propias del objeto creativo. Por lo tanto, quedaría descartado el criterio de exigir cierta altura creativa aplicado por los tribunales de algunos países, como España.
10. El TJUE precisa en Cofemel (siguiendo la línea de lo que antes ha hecho en Infopaq -S. 16-7-09- y Painer -S. 1 diciembre 2011-) el concepto de obra que:
a) Debe consistir en un objeto original, en el sentido de que debe constituir una creación intelectual propia de su autor.
b) La calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación, es decir, debe estar expresada sobre un objeto que permita su identificación con suficiente precisión y objetividad.
11. Es original la creación intelectual propia de su autor. Para que una creación sea original debe cumplir las siguientes condiciones:
a) Es necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor.
b) Debe manifestar decisiones libres y creativas del mismo.
Y, como contrapunto, no puede considerarse original un objeto cuya realización ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no ha dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa.
12. Si la creatividad ha de ser valorada por un resultado final, el mismo, cuando se trata de creaciones de forma susceptibles de protección por los derechos de autor, debe incorporar algo característico que, de acuerdo con la definición del TJUE consiste en que "sea propia de su autor", es decir, que refleje su personalidad.
13. Examinar la obra desde la perspectiva del autor no exige identificar el estilo o habilidad del autor sino saber que esa obra la expresó ese autor concreto, manifestando decisiones libres y creativas. La STJUE de 1 de diciembre de 2011 (caso Painer), asunto C145/10, que constituye la referencia ineludible, lo expresa en los siguientes términos:
" 88 Tal como resulta del considerando 17 de la Directiva 93/98 , una creación intel·lectual se atribuye a su autor cuando refleja su personalidad.
89 Pues bien, así sucede cuando el autor ha podido expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas (véase, a contrario, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C403/08 y C429/08, Rec. p. I0000, apartado 98)".
14. En cuanto a esta última exigencia (decisiones libres y creativas), la precisión que hace el TJUE es que no hay originalidad si el objeto ha venido determinado por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no dejen espacio a la libertad creativa.
15. La personalidad libre y creativa se puede apreciar (intuir o determinar) a partir de una obra (como expresión de la creación intelectual) que no sea copia de otra anterior y presente una impronta o singularidad creativa, por mínima que sea. Si la obra, como expresión creativa, presenta una singularidad artística respecto a lo ya conocido en el mismo sector de referencia, podrá presumirse original -porque esa singularidad refleja una personalidad creativa de su autor- siempre que no sea copia de otra anterior.
16. Esa concepción del tribunal, poco exigente y de carácter claramente subjetivo, está en consonancia con diversas Directivas comunitarias que utilizan ese mismo concepto de obra. Es el caso de las siguientes:
a) La Directiva UE 2019/790, de 17 de abril cuando define en su art. 14 lo que es una obra de arte visual.
b) La Directiva 2009/24/CE, de 23 de abril, cuando define en su art. 1 la protección a un programa de ordenador.
c) La Directiva 93/98 CE, de 29 de abril, cuando define la protección otorgable a las fotografías.
d) La Directiva 96/9 CE, de 11 de marzo, cuando establece en su art. 3 la protección de las bases de datos.
17. No podemos compartir con la recurrente su alegación de que el dibujo que se reproduce en los hechos probados y que representa dos cañas de bambú cruzadas, carece completamente de originalidad. En nuestra opinión, el dibujo es original y merece ser protegido como obra, sin que para valorar esta condición sea necesario tener en cuenta el destino de los productos sobre cuyos envases se va a reproducir, concretamente utensilios para el baño, así como tampoco el hecho de que no se haya previamente registrado. Tampoco es relevante para valorar la concurrencia de los requisitos de la obra protegible el hecho de que existan dibujos que representen cañas de bambú similares al que explota la actora similitudes.
18. En nuestro caso, la demanda afirmaba, en cuanto al dibujo de dos cañas de bambú que se incorpora a los envases, que:
"El dibujo (Documento nº 10) tiene la consideración de obra protegible por el derecho de autor porque constituye una creación original artística. En su creación ha habido un esfuerzo intelectual y creativo que denota la toma de decisiones en cuanto a la composición, formas y disposición de los diferentes elementos. Se observa una particular interpretación de los autores en cuanto a la forma de plasmar lo que se quería representar que marcan la singularidad de la realización, aportando un plus creativo que la protección como obra de dibujo requiere.
Se denota la existencia de un esfuerzo intelectual y creativo en su realización y, puesto que se observan en el dibujo tratamientos que denotan un mérito o esfuerzo creativo, el dibujo es digno de protección por el derecho de autor, al menos, como obra de arte menor (o kleine Münze, en alemán).
(...)
Las formas elegidas por el equipo de FRANCE GRAPHIC, así como la disposición de los elementos incorporan una cierta especificidad que permite considerar el dibujo una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el público destinatario, que hace que éste la distinga de los análogos o parecidos dibujos de cañas de bambú y le atribuya apariencia de peculiaridad.".
19. A fin de acreditar cuanto expone en la demanda, la actora aporta informe pericial del Sr. Cornelio, Doctor en Bellas Artes, que concluye que el dibujo de las cañas de bambú incorporado a los envases "es sin duda una creación que implica un esfuerzo intelectual y puede ser considerado como una aportación creativa, es decir, una creación artística".
20. La demandada en su contestación afirma lo siguiente:
"el dibujo creado por la empresa FRANCE GRAPHIC no sea aprecia la novedad, dado que no recoge ningún aspecto relevante que refleje el espíritu o personalidad de su autor, dado que para la realización de dicho dibujo se ha podido fácilmente inspirar en otros modelos preexistentes, con mínimas variaciones expresivas, lo que determina su falta de originalidad y, por ende, la falta de protección.".
La contestación no ofrece dato alguno que permita cuestionar que las obras a las que se refiere la demanda sean creación propia, es decir, no trae al debate dato alguno que nos permita pensar que la actora o los diseñadores a los que encargó su diseño se basaron, total o parcialmente, en otras obras distintas.
Y tampoco cuestiona propiamente que ha existido un amplio ámbito para la libertad creativa. No existiendo condicionamiento técnico alguno que pueda afectar al diseño reivindicado en la demanda, la actora disponía de un alto grado de libertad y lo ha ejercido de forma efectiva dándole al dibujo que utiliza en los envases de la gama Natural Chic, una apariencia concreta bien determinada respecto de la cual la demandada cuestiona que pueda identificar a los productos de la actora, por la ya mencionada falta de originalidad y la falta de registro.
21. Ante ello, y atendido el concepto de obra y de originalidad antes expuesto, hemos de coincidir con la Sentencia de la Audiencia Provincial nº 12/2012 de Madrid, Sección 28ª, de 20 de enero de 2012, (Recurso 210/2011) que cita la demanda en el sentido de que:
"La simplicidad no excluye que una creación nueva en la que concurra el requisito de la originalidad, como fruto de la creatividad humana, pueda merecer la protección que la propiedad intelectual le otorga".
22. El carácter original de la obra creemos que resulta innegable. Tal carácter creativo no guarda relación ni con la escasa complejidad de la obra ni con la exigencia de una especial altura creativa. Lo relevante, y que justifica la protección como obra, es que pueda ser expresión de decisiones libres y creativas por parte de su autor y en ese sentido creemos que el autor del dibujo reivindicado en este caso ha sido completamente libre al diseñar la representación gráfica incorporada a los envases, consistente en dos cañas de bambú entrelazadas.
23. Por tanto, nuestra opinión coincide estrictamente con la que expresa la resolución recurrida. En efecto, compartimos que la simple observación de la obra que invoca la demanda nos permite concluir que la misma es una obra original desde el punto de vista objetivo y subjetivo. La prueba aportada por la demandada con la finalidad de acreditar la falta de originalidad no ha resultado bastante a tal fin. Aporta dibujos de ramas de bambú que son accesibles de forma gratuita en internet, sin indicar ninguna en concreto que coincida con el dibujo de la actora. Es cierto que los dibujos aportados son parecidos, como no puede ser de otra forma, ya que todos ellos son representaciones de las ramas de la misma especie vegetal (bambú), pero esa coincidencia genérica no es suficiente para negar originalidad al dibujo reivindicado por la actora, tal como señala el perito designado por la actora, Sr. Cornelio, cuyas conclusiones compartimos plenamente .
CUARTO. Sobre la existencia de plagio.
24. En nuestra Sentencia de 22 de enero de 2013 (ECLI:ES:APB:2013:5910) no remitíamos a lo que antes habíamos dicho en la Sentencia de este tribunal de 29 de noviembre de 2011 sobre el concepto de plagio con estos términos: (como es sabido, no existe un concepto legal de plagio, y sí algunas sentencias del Tribunal Supremo coincidentes a la hora de tratar de delimitar los contornos de esta figura. "La jurisprudencia apunta una primera acepción de plagio, que califica de "más simplista": "copiar obras ajenas en lo sustancial", a través de una "actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio -por lo que respecta a los ardides o ropajes empleados para disfrazarlo". Lo que da lugar a "un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno" ( SSTS de 28 de enero de 1995, 17 octubre 1997 y 23 de marzo de 1999). El plagio resulta muy claro cuando existe una identidad entre la primera obra original y la segunda, a la que se imputa esta infracción de los derechos de propiedad intelectual del autor de la primera. Pero también se da en los casos en que, como apunta la referida jurisprudencia, no existe propiamente una absoluta identidad sino una "total similitud", encubierta con "ardides y ropajes que las disfrazan". Y esta similitud "ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales").
25. En nuestro caso, el dibujo de dos ramas de bambú entrecruzadas que la demandada reproduce en sus envases es idéntico al de la actora, sin que sea posible hallar las diferencias entre uno y otro. Por tanto, el recurso debe ser desestimado en cuanto a la inexistencia de plagio.
26. Subsidiariamente la demandada razona que en ningún caso sería responsable de la infracción, puesto que ha actuado de buena fe, limitándose a importar los productos fabricados y embalados en China, cesando en la actividad cuando ha sido requerida por la actora, por lo que el responsable sería el fabricante. No podemos compartir el argumento, al constar en los productos que incorporan el diseño controvertido, la sociedad demandada como distribuidora y, por lo tanto, como responsable en España de la infracción cometida. A lo anterior hay que añadir que la actora ha acreditado que, en el mes de septiembre de 2019, es decir, un año y cinco meses después de haber sido requerida por primera vez para cesar en la comercialización, era posible encontrar los productos de la demandada en el mercado. La demandada puede, si así lo considera, reclamar frente al fabricante, sin que el hecho de limitarse a distribuir el producto pueda considerarse en ningún caso como causa de exención de la responsabilidad.
QUINTO. Actos de competencia desleal. Confusión (art. 6).
27. La apelante inicia el recurso señalando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal, las acciones ejercitadas estarían prescritas al haber transcurrido más de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse.
28. Niega también la existencia de actos de confusión, con base en la falta de identidad entre los diseños utilizados por uno y otro. Niega asimismo la infracción del artículo 11 de la LCD.
Valoración del Tribunal.
29. En consonancia con lo resuelto por el juez a quo entendemos que la acción ejercitada no está prescrita y ello porque, como recoge la sentencia recurrida, entre el momento en que la actora conoce la comercialización por la demandada de los productos infractores (abril de 2018) y los requerimientos para que cese en la conducta infractora (enviados en abril y octubre de 2018, recibido el último el 25 de octubre de ese año) no había transcurrido un año, así como tampoco entre esa última fecha y la de presentación de la demanda (25 de octubre de 2019). A lo anterior hay que añadir que, habiendo acreditado la actora que en el mes de septiembre de 2019 era posible encontrar en el mercado los productos de la demandada, estaríamos ante una infracción continuada, lo que impediría la prescripción que pretende la apelante, que, por otra parte, no discute las fechas que acabamos de referir, ni acredita haber cesado en la comercialización, limitándose a reiterar la excepción de prescripción con los mismos argumentos que ya utilizó en la instancia.
30. Respecto del artículo 6 de la LCD, nos remitimos a la síntesis del criterio judicial sobre el alcance de este precepto hecha en la Sentencia de esta Sección de 7 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:11533 ): "Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 2004/4073) y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD , el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los "medios de identificación empresarial", es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1910 ) así lo reitera: "la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas".
31. En el supuesto de autos las litigantes ofrecen los mismos productos y, tal como resulta de las imágenes que se reproducen en los hechos probados, la presentación es prácticamente idéntica, de forma que, situados en el lineal es difícil distinguir el producto de la demandada del que ofrece la actora. La coincidencia es tal que las únicas diferencias entre los productos de la actora y los de la demandada son, de una parte, el nombre, mientras la gama que comercializa la actora se denomina "Natural Chic", la que comercializa la demandada se denomina "Natura & Unic" y de otra, el idioma, ya que, mientras los productos de la actora se denominan en francés, los de la demandada se distinguen por el nombre en castellano, a modo de ejemplo, el producto que la actora denomina "Brosse de massage", la demandada lo identifica como "Cepillo de masaje". El color del embalaje es el mismo, el nombre muy similar, la presentación idéntica. Si tenemos en cuenta que, como indica la actora, se trata de productos de poco precio, para los que el consumidor no realiza un examen específico de las características y origen empresarial a fin de comparar ofertas, sino que los compra por impulso eligiéndolos en el lineal, es evidente que la forma de presentación utilizada por la demandada, induce al consumidor a confusión.
32. En consecuencia procede desestimar el recurso en cuanto a la inexistencia de infracción por competencia desleal, sin que sea necesario entrar a valorar la infracción con base en lo dispuesto en el artículo 11 que fue descartada por la sentencia recurrida.
SEXTO. Reclamación económica.
33. Se alza la recurrente contra el pronunciamiento de condena al pago, primer lugar, por la inexistencia de infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora y de ilícito concurrencial. Subsidiariamente discute la procedencia de los conceptos que integran el pronunciamiento de condena: gastos de investigación, regalía hipotética y beneficios obtenidos como consecuencia de los actos de competencia desleal.
Valoración del Tribunal
34. La actora reclama y la sentencia acepta la cantidad de 3.098,19 euros en concepto de gastos de investigación y asesoramiento legal en los que ha incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión y alcance de la conducta ilícita. El importe reclamado lo integran los siguientes conceptos: i) redacción y envío de carta de requerimiento previo a la demandada, de 24 de octubre de 2018 (363,14 euros); ii) elaboración de un dictamen pericial del D. Cornelio, Doctor en Bellas Artes, que analiza y compara las presentaciones de los productos de las partes (2.178,00 euros); iii) elaboración de un informe de investigación de la agencia NEXXUS de Investigación e Inteligencia (557,05 euros) con la finalidad de constatar la comercialización por la demanda de los productos infractores.
35. La petición de la actora respecto de los gastos de investigación encuentra amparo en el artículo 140 del TRLPI y la demandante ha acreditado el pago de los importes que reclama. Cuestión distinta es que los conceptos por los que reclama merezcan la consideración de gastos de investigación en el sentido del citado precepto. Entendemos que así es, el informe pericial del que es autor el Sr. Cornelio, tiene por objeto acreditar la condición de obra original del diseño cuya explotación corresponde a la actora, a la vez que sirve para investigar la existencia o no de la infracción en el sentido del precepto citado. De igual modo, debemos incluir los gastos de redacción y envío de la carta de requerimiento.
36. La demandada impugna el importe fijado en la sentencia en concepto de regalía hipotética. La sentencia recurrida fija en 25.000 euros el importe a pagar por la demandada por este concepto. Para ello parte del valor del dibujo y lo pondera tomando en consideración el tiempo de uso del mismo por la demandada. Aun cuando los argumentos de la apelante nada tienen que ver ni con lo razonado en la sentencia, ni con los parámetros que utilizó la actora para fijar la cantidad reclamada por este concepto en 60.000 euros, entendemos excesivo el importe fijado en la sentencia recurrida. No apreciamos que resulte proporcionado con la entidad del dibujo plagiado, ni con el coste que para la actora tuvo la obtención del mismo. Ello es así porque la actora encargó a la empresa France Graphic el diseño de los envases, en el que se incluía el dibujo reivindicado, sin que pueda tomarse como referencia el precio del conjunto para fijar la regalía hipotética respecto de sólo una parte, el dibujo de las cañas de bambú cruzadas. Es por ello que entendemos más adecuado fijar por este concepto la cantidad de 10.000 euros.
37. El recurso combate el pronunciamiento que difiere al procedimiento establecido en los artículos 712 y siguientes de la LEC la determinación, en ejecución de sentencia, de la cuantía de los daños y perjuicios que deberán calcularse con base en los parámetros que se fijan en el pronunciamiento 8º. La apelante reprocha a la actora y a la sentencia no haber fijado previamente la cifra reclamada, afirma que pudo haber planteado diligencias preliminares a fin de averiguar los importes que han de servir como base del cálculo (beneficios obtenidos por la demandada y cifra de negocios de los productos controvertidos). No podemos compartir los argumentos de la apelante, la actora no podía en ningún caso conocer los datos necesarios para fijar el importe de la indemnización, sin que pueda imponérsele la carga de acudir a las diligencias preliminares. Es suficiente por lo tanto que, como ha hecho, fije los parámetros necesarios para cuantificar la indemnización. La apelante podría haber aportado los datos necesarios para fijar la indemnización, si así lo consideraba adecuado y conveniente, pero en ningún caso es exigible a la apelada una mayor precisión en la determinación del importe de la indemnización.
SÉPTIMO. Costas.
38. La recurrente se alza contra el pronunciamiento que le condena al pago de las costas causadas en la instancia por entender que es contrario a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, al haber sido parcialmente estimada la demanda.
Entendemos que, habiéndose estimado la existencia de las infracciones denunciadas, debe entenderse estimada sustancialmente la demanda, sin perjuicio de ajustar la cantidad reclamada a las circunstancias que han resultado probadas, lo que en ningún caso altera la consideración de estimación sustancial de la demanda. Por ello, de conformidad con lo resuelto por el juez a quo, procede la condena en costas.
39. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado parcialmente el recurso.
